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随笔汇总:写给民事法律学习、实践爱好者的书单

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讲座时间:2014年11月5日

写给民事法律学习、实践爱好者的书单

2019年11月13日 ( 正文字号: 小 中 大 ) 文章标签:基础理论 民法 民事权利
[ 导语 ]
《德国民商法案例研习译丛》摘编了大量民商事领域的经典案例,并都可在德国联邦*法院民事判例集中找到原型。根据案例教学的实际需要,本套译丛参考司法实务和学界观点,对这些经典案例进行了重新整理,是读者学习德国民商法的重要素材。[
内容摘要 ]
本套译丛包含以下六本系列作品,分别为《德国民法总则案例研习》《德国债法总则案例研习》《德国债法分则案例研习》《德国公司法案例研习》《德国物权法案例研习》以及《德国继承法案例研习》。[
内容 ]

讲座地点:中南财经政法大学南湖会堂

注:本文为中国法制出版社2019年出版的《德国民商法案例研习译丛》总序。

讲座人:王泽鉴教授

从大学本科开始,今年已经是学习、实践法律的第11个年头了,是时候对自己接触过、读过的书籍做个整理了,同时也为民法的学习、实践爱好者提供参考。

一、什么是请求权基础案例研习

吴汉东教授:尊敬的王泽鉴先生,亲爱的各位同事、各位同学,大家晚上好。作为王泽鉴先生的同行、后学,我非常高兴和荣幸地在这里为王泽鉴先生的演讲做主持。今天的南湖会堂来了很多同学,开玩笑地说,现在已经没有坐票站票了,只剩墙上的挂票。王泽鉴先生演讲的气场如此之大,在此也无需多宣传,王泽鉴先生的学术成果、学术影响、学术声誉可以说响彻全球,誉满两岸。我记忆中在南湖会堂办讲座需要凭票入场的只有两位,一位是易中天先生,另一位就是王泽鉴先生。今天我们迎来的是一位学术巨星,他的讲座不管是法学理论的前沿还是司法实践的运用和法学教育,任何一个讲题都会引起我们同行和同学的深思,给我们以教育。在这里我要特别说明的是,非常感谢王泽鉴先生对于我们学校的法学教育,特别是对民商法的成长所给与的提携和关注。在过去的十余年间,中南的民法学科之所以能够跻身于国家重点学科行列,获得国家级人文社科重点研究基地、国家级优秀教育团队等荣誉称号,离不开社会各界的关心,特别离不开像王泽鉴先生这样的学术大师的提携。所以我代表所有的同仁,向王泽鉴先生表示崇高的敬意和衷心的感谢。

1、民法导论书籍

本套译丛是译介德国民法请求权基础案例研习课的教材。虽然国内文献对此已讨论颇多,但为本译丛导读,以及考虑到若有读者拟参考本译丛,实践相应的教学方法,因此,我作为丛书主编,再就该课程方法论作些介绍。

好,我的介绍就到此为止,下面我们恭请王泽鉴先生进行演讲。

(1)耶林《为权利而斗争》

了解请求权基础案例研习,须从德国法学教育课程体系说起。德国大学法学教育以科学教育为目标,以实践运用为导向,其课程类型设置包括如下几种类型:大课讲授以教师讲解和学生听讲为主。限于课堂时间和学生人数较多,教师课上较少采用问答方式,课堂互动根据老师的风格而有所不同。专题研讨是教师引导和学生讨论为主的课程。参加课程的学生须在教师指导下作一个专题研究报告并回答教师和参加者的提问。案例研习课是撰写案例分析报告、练习适用法律的课程。大课讲授和专题研讨偏重于原理学习,而案例研习课侧重实例训练。该课程要求学生撰写案例研习报告采用“鉴定体”
,即逐一分析法律规范的构成要件,判断案件事实能否涵摄在该规范之下,进而得出是否适用该规范法律效果的结论。如在课堂上或考试中,须于指定时间段内完成案例报告,不用太多引注资料,称为课堂练习;如在课下做案例报告,即家庭作业,要借助更多文献和判例,深化案例解答的科学性,达到与通常的法学研究相同的品质。学习小组是一种配合大课的集体辅导班,大致按民法、刑法和公法学科进行划分,由助教或博士生主持,以解决学习中的难点和进行案例分析训练为主。参加者通常为新生,每个小组人数约20人左右。

王泽鉴教授:非常感谢校长、各位同仁,还有各位参与组织和工作的同学。前次演讲我讲的是请求权基础,因为时间的关系,很多地方没有讲清楚,我希望同学们能够认真地看看讲义,做一做实例题。一定要写,一定要多练习,这样才能真正训练一个法律人掌握事实与规范,才能将抽象的规范适用去具体的案件,在解释适用中促进法律的适用,构成体系与培养法学的想象力。上次我也提到法学最大的进步就是方法的进步,所以我希望同学能够借助判例学说、实例演习和案例,以及我上次介绍的几本有关法学方法的书提高自己。

该书的作者是德国著名民法学家耶林。该书的主题:法律的目的是和平,而达到和平的手段是斗争。法律受到不法的侵害时,斗争是无法避免的。法律的生命是斗争,即民族的斗争、国家的斗争、阶级的斗争、个人的斗争。

在上述课程体制中,案例研习课是法科学生每日必修的练习,通过大量的训练,学生们将法条、法学教义、法院判例等转化为其内在的知识和能力,养成法律思维。如科贝尔教授说:“领会和理解生活事实,并依据法条、判决和学说去判断其中蕴含的法律争议,即解答案例,是每一位法律人的日常功课。”

今天我和两位同学和导师交谈,感到我们的法学教育已经取得了相当的成就。我和同学讨论的时候,他拿出了六法全书,讨论就更加深刻了。我早年教书的时候,从家到教室的途中,我想的就是我今天的课要从一个什么样的实例开始,如何用这个实例引导我的讲课。上次有同学问我一个问题,当时限于时间没有说明,我想今天就从这个问题开始。他说:甲有一房屋租给乙,乙合法转租给丙,乙丙之间的租约到期之后,丙又向甲租屋,乙能向甲主张什么?问请求权基础何在?我不知道这个题目是来自判例还是学说还是想象创作,但是作为一个实例题如果是我设计,我会问:当事人之间的法律关系如何?当我们这样问的时候,我们就知道这涉及三个人的关系,但应该从谁向谁的关系开始则需要训练。请求权基础是一个思考的方法,有没有合同?合同法237条的规定?有没有240条占有的规定?有没有侵权行为?有没有不当得利?这就是法学思考。我希望我讲这个课,能够对同学们有所帮助。

推荐版本:

澳门新葡亰首页,民法案例研习课的方法论就是请求权基础分析。关于此,我国学界已经介绍颇多。于此重申其关键要点,以便读者掌握要领。

下面我们来看一下不当得利。民法通则第92条不当得利。大陆民法发展这些年,民法已经齐备了,但是还没有债篇。我们来读读这个法条“没有合法依据取得不当得利,造成他人损失的,应当将取得的不当得利返还受损失之人”,最高人民法院还有一个《意见》第31条“返还不当得利应当包括原物和原物所剩的孳息,利用不当得利取得的其他利益,扣除劳务管理费用后,应当收缴。”这虽然只是一个条文,但却牵动整个民法体系结构。如果我们从比较法观察,我们会发现两个特点:第一,采用了概括规定;第二,大部分国家地区采用的是“无法律上原因”而非“没有合法依据”,“收缴”也是此条的特色。我研究法律一直都喜欢用例子来说明,理论是灰色的,例子才有生命。举个例子,甲赠与乙20万元,乙用于购买股票获利10万,乙将该款赠与丙,甲乙之间赠与不成立,问当事人之间的法律关系如何?在读一个条文的时候,一定要学会举例子来说明,举例子来测试这个条文,这样才能了解它所代表的规范意义和价值判断。比如“收缴”代表了什么样的价值判断或者说意识形态,这都需要通过实例才能了解。刘言浩教授的《不当得利的形成与展开》,法律出版社出版的,写得不错,大家可以看看。

A、【德】耶林:《为权利而斗争》,郑永流译,法律出版社2012年版。

“请求权基础”方法的出发点是对案例提出如下问题,即“谁得向谁依据什么请求什么?”
分析言之:

我们的民法典将来制定所要面临的一个难题就是要不要债篇。这里牵涉到不当得利应该规定在哪里,作为一个条文,很多人穷毕生精力都在学习它。从罗马法以来2000多年,不当得利一直在发展,并且扩张到了全世界。现在欧洲已经出现了《不当得利法草案》,我问同学我们学校有没有讲不当得利的课,他说有,但限于时间不能讲很多。为什么不当得利那么重要?举个例子,不当得利和合同是私法自治,如果有合同存在,财产的变动有法律上的原因,不构成不当得利,如果合同或契约有瑕疵,就会有可能产生不当得利,所以不当得利与私法自治有着密切的关系。不当得利在92条,无因管理在94条,如果从请求权基础来看,这样的安排有斟酌的余地。因为无因管理应该规定在前面,乃无因管理是不当得利变动的原因。不当得利与侵权行为也有特别的关系,因为侵权行为的构成要件要求不法性,要求有故意过失,但是不当得利不要求有损害,不要求有故意过失,也不要不法性,所以在不构成侵权行为时,仍然可以依不当得利请求返还所受利益。

B、王泽鉴:《民法总则》(最新版),北京大学出版社2009年版。

“谁向谁”。请求权是相对权,在回答问题时须明确权利人针对哪一个义务人主张请求权。

我们再来看看不当得利的重要性。一个人懂不懂民法,就看他懂不懂不当得利。在台湾和德国,不当得利是考试必出的题目,因为它在调整整个私法秩序和财产变得,它的重要性不在于只涉及这一个法条,而在与涉及私法的全部。比如说,不当得利与债篇的关系,与物权行为无因性关系,与物上请求权的关系,与善意取得的关系,与添福的关系,与占有的关系。甚至不当得利与亲属法也有关系,比如说订婚之后的聘礼如何返还的问题。在知识产权领域,不当得利也与之有密切的联系。不当得利与国家的行为也有密切的联系,比如强制行为,拍卖行为等。所以说,不当得利牵涉到整个法律体系。而且,不当得利的发展已经从私法领域夸张到了公法领域。这是一个非常重要的问题,可能在大陆还没有发生,但在台湾的诉讼上已经发生了。台湾的行政程序法上就有这样的规定,也就是说,不当得利已经从单纯的私法调整扩展到了整个法律体系,调整所有的没有法律上原因的财产变动。虽然不当得利只有一个条文,但却牵动整个法律的变动。

(2)大村敦志《民法总论》

“请求什么”。这一步是审查当事人主张要求什么,例如支付买卖价金、损害赔偿、返还原物等。

下面,我来讲一下为何研究不当得利如此重要。第一,我们通过学习不当得利学习民法和参加司法考试,可以通过不当得利培养法律能力,通过不当得利来认识民法,也就是说我们学习不当得利与学习整个民法有密切的关系。我在这里举了19个例子,我简单讲几个。比如这个:甲在A渔港设置灯塔,乙利用该灯塔夜航捕鱼,甲出卖A给乙,价金10万元,乙付款后发现买卖契约不成立。又比如这个:甲偷乙所有之猪,出卖于丙,丙宰猪作成高级肉干,在市场贩售。说明当时人之间的法律关系。其他的例子我就不念了。也许各位同学很了解这个题目,每一个题目都知道也说不定。我希望我短短的两个小时能够达成一个目的–让各位同学能认识到每一个案子到底是什么性质,问题在哪里,也能够初步了解怎么样思考,怎么来解决问题。所以我很希望各位同学将这15个例子作为演习的题目,甚至老师上课也可以要求同学将这15个题目,写成书面。千万不要课堂讨论,也千万不要表示意见,这个都没有什么用。只有这个有用–写成书面,彻底思考。只有写成书面,才能彻底地了解。课堂交换、老师讲给你听,这个有用,但益处不大。

该书的作者是以为日本当代法学大家,大村敦志。该书虽然名为民法总论,实际上介绍的并非民法规范的解释和适用,而是整个民法的基础,准确的说,论说的系民法的整体和理念。尤其是第四章,高度概括了民法的通常研究方法。感兴趣者可以进一步阅读。

“依据什么”。权利人主张的内容须以某个法律规范为基础,能够确立请求权的法律规范称为“请求权基础”。请求权基础包括构成要件和法律效果两个部分。构成要件是适用该法律规定的前提条件,由数个要素组成。法律效果是满足构成要件后得出的后果,一般对应着请求的内容。

刚才说到不当得利之重要,那为什么重要呢?它两千年的发展直到今天,如果我们去查一查英国法、德国法,甚至意大利法,还有很多文章在写罗马法上之不当得利。不当得利从罗马法以来影响一直到今天将近2000余年。这个时候我要讲一个图,这个图反映出比较法研究有个十字架形。我要研究一个制度,不当得利也好、债权让与也好、或其他什么制度,这个制度要往上回溯到历史发展,然后往后看发展解释是什么,要往旁边看,就是比较法。我们这样了解不当得利的话,反映在大陆《民法通则》第92条不当得利,到底怎么规定呢?它怎么解释适用呢?它的发展的方向应该如何呢?这个时候,要借助比较法。比较法就需要借助于–第一、大陆法,就是德国民法、法国民法、瑞士民法、日本民法、台湾民法,因为它累计了近百年。就台湾这个小小的地方来讲,不当得利已经有100年的发展,累计案件案例数以千件计,那么案例通常在经过选择之后,同学都会读这个案例的判决,那德国更不必说了。那么这边要看英美法,尤其是英国法,英国法本来不当得利不怎么发展,可是近30年来,不当得利成为一个显学。不当得利很受罗马法的影响,更受德国法的影响。所以,英国Common
Law,本来只有Contract、Torts,现在有一个支柱就是Unjust Enrichment
,形成了law of
obligation,就是形成了债权法。所以今天我画这个图,其目的是让我们知道,不当得利远溯罗马法,世界各国都有这个制度,然后发展到欧洲私法共同法里面。最近有两本书关于这个,一本就是欧洲不当得利法之草案。这个时候就是让我们知道,我们大陆不当得利法的形成、解释发展,要斟酌这些才能够不要走歪路,我们能够有一个规范的模式。那我今天希望介绍这个,取之于比较法的规范模式。这个规范有什么功能呢?我今天讲的,不仅是在讲不当得利的解释,也是在讲一个法学方法,研究判例的方法,教学的方法。教学要有方法,研究也要有方法。刚才讲过,法律人的能力,就是萨维尼在他的书《罗马法体系》上说的:就是有自觉的方法的体系构成能力。当我们有这个体系构成能力之后,这个模式就有两个作用。第一个作用就是可以用来分析我们大陆数以百计的判例判决,通过这个模式才能整理。那你可能说,我不依你可以吗?当然可以,但是你会走很多的歪路或者不必要的路。当然我不必依他,但是参照是应该的。第二,如果法院遇到一个新的判决,我就参照这个模式去思考。我刚才举的这15个例子,我们也可以用这个模式来分析。并不必然如此,但是可以做一个参照。

推荐版本:

明确请求权基础方法的内涵后,还须解释一下案例研习的核心步骤,即“涵摄”。涵摄是审查待决的案件事实是否可归属在某一法律规范的构成要件之下,并得出法律效果是否发生的结论。在请求权基础案例研习中,其具体步骤是:选择案件事实可能适用的请求权基础规范,并就所分析的案例提出“某人可能依此规范向另一人主张某种请求权”的待检验命题;将法律规范分解为各个构成要件,并逐一与案件事实进行比较,判断具体事实是否可归入抽象的构成要件;对每一个构成要件和案件事实的涵摄都进行审查,得出相应的是或否的中间结论;一旦案件事实满足请求权基础规范的每一构成要件,即可得出结论认为发生相应的法律效果,即案件当事人的请求权成立;如果欠缺任何一项构成要件,则不发生相应的请求权。可见,涵摄的核心就是亚里士多德的三段论,即大前提—小前提—推论。

罗马三世纪的时候有个大法学家叫Pomponius,说:损人利己违反衡平。这个并不是说罗马法上有统一性的不当得利,他只是说不当得利的理论基础在于衡平。这个衡平是供给不当得利发展的一个理念、形成不当得利要件跟效果的一个指导的原则。如果没有一个理念,一个原则,比如说这个公平、分配正义,平均正义,没有这些的话,契约法就很难了解。不当得利就是一个衡平,但是这个衡平经过2000年的发展,有两个重要发展的趋势–由个别的不当得利,到一般化的不当得利,比如说就是我们民法通则的第92条。因为世界上有很多国家地区的不当得利,像法国还没有这样一般概括。伟大的法学家之一,Martinek,他写了有好几百页的关于不当得利的书。他说,Pomponius认为“损人利己,违反衡平”,已经在全世界得到了胜利,甚至包括征服了英国的Common
law。Common
law也在形成不当得利的原则。也就是罗马法上个别的不当得利的诉权,形成了一般的原则。第二个重要的趋势–当它一般化之后,它又需要类型化。那类型化的功能,就是说让它能够依各种的组合、类型来认定它的要件、解释它的效果。也就是说,不当得利制度经过两千年的发展实现了一般化,然后又类型化。

【日】大村敦志:《民法总论》,江溯张立艳译,王轶校订,北京大学出版社2004年版。

二、如何撰写请求权基础案例研习报告

在讲这个过程之间,大陆就发生了一个问题:大陆《民法通则》第92条怎么解释呢?这是判例学说的任务,也关系到大陆法律的发展,更牵涉到一个法律思考解释的方法。第92条怎么解释适用呢?今天我给大家介绍的这个问题,是一个高度的法学解释适用、法律方法论的题目,所以今天有这个多的同学来听讲,我非常的感动,希望能够对我们法律的理论,法律的Dogmatic,有更加深刻的理解,了解研究其他的法律亦是如此。在这个发展中,衡平理念支持了不当得利的发展。可是,现在仍然有一些法院的判决认为,不当得利就是衡平,所以它没有很严格的来解释适用不当得利的要件,诉诸于衡平、逃避于衡平。伟大的法学家Flume说,法律人甚至法院,学生在考试作答、有困难的时候,逃避遁入诚实信用概括条款,在处理很多复杂的法律关系的时候,它也逃避于对构成要件很精确的认定跟判断,逃避、遁入或者运用公平理念。Willburg是一位奥地利的伟大法学家,他说了一句话,也许值得念一下:“衡平者,乃在表示由严格的形式法到弹性法,从硬性的规则到个别精致化的发展,不当得利请求权曾艰辛地历经数百年、艰辛地借助衡平思想,成为一个法律制度。业经制度化的不当得利,已臻成熟,有其一定的要件和法律效果,正义与公平应当功成身退。”也就是说,法官也好,学者著述也好,同学解答法律问题也好,不能再诉诸于公平跟抽象的理念,而应该严格地认定其构成要件。另外,不当得利的功能不是在于填补损害,而是在去除利益。我们《民法通则》第92条说:受利益致他人受损失。很多人以为一定要有损失才能请求,并不是这个意思。我们翻译成这个“损失”,不是很精确。不当得利不是填补损害,而是去除他的所受的利益,就是说我取得了不应该归于我的利益。当然,也是在你的权益范围内,侵害了你的权益归属。不当得利具有两个功能,一个是调整私法上利益无法律原因的变动,主要是失败的契约、失败的交易。第二,是在保护权利。各位同学知道,本来保护权利是借助两个制度,一个是侵权行为,一个物上请求权,现在加上不当得利。比如说,物权消灭了,物上请求权消灭了,这个时候不当得利就发挥了作用。所以不当得利保护权能的功能,就在于不当得利保护权益的继续作用。这个是我们在法律思考上两个很重要的制度。所以不当得利是补充侵权行为、补充物上请求权、补充不作为请求权而发生的一个调整权益,保护权利的重要的制度。不当得利是案例法–不当得利只有一个条文,这个条文怎么解释呢?不当得利就是案例所构成。昨天有个同学提问,说英美法跟德国法或大陆法的区别在哪里?判例跟法典慢慢在趋同,区别慢慢缩小。不当得利案件数以百计,如果你看台湾的判决的话,最高法院一年不当得利的案件数以百计,德国更是不可胜计。这个是由判例法组成,学者的任务就是要将这些判例组成体系,归类、分析、建立所谓的不当得利的法释义学,就是Dogmatic。让体系稳定判例,建构类型,也保持它发展的可能性。这是学者的任务,学者没有这样做的话,就没有尽到学者在从事法学研究上的基本任务。教科书亦是如此。教科书的任务,就是将判例学说体系化,这个就要精读判例。就我个人来讲,我工作花的大部分的时间,都在读判决,有时候书上要写一个判决,要耗费十天八天,再去分析这个判决,然后才能去批评他,到底对不对,怎么纳入体系。我几乎每天都在做这种事情。读判决不是同学的任务,读判决是每个老师最基本的工作。今天我跟一个同学讨论一个题目,他引用到一个判决,我就说这个判决是哪一个法院的呢,这个法院是怎么说的呢?老师应该对重要的判决都要有深刻的了解,否则就没有办法将判决体系化,促进法律的安定,保持法律发展的弹性。刚才我要说不当得利的体系化或体系建构,有一个最重要的前提–《民法通则》第92条“没有法律依据的受到利益不当得利应该返还”,这个条文是个概括条款。这个概括条款怎么解释呢?台湾民法第179条也是概括条款,瑞士也是一样。这个怎么解释适用呢?贯穿法治发展史的有两个学说,一个是统一说,就是主张对每个概念做统一的解释,适用于所有的情况;另外的一个就是非统一说,就是区别说,主张要区别不当得利的类型,来认定它的要件。两种见解贯穿法制史,有人这样主张,那样主张,直到今天还是有争论。经过多少年的分析研究,大家尤其是德国、奥德利、瑞士、台湾、日本、包括英国法现在比较趋向于,大概都是采用非统一说。非统一说就是分别不当得利发生的事由、情形,来认定不当得利的构成要件。理由何在呢?我简单来说,第一,从立法史来讲,罗马法上的不当得利是个别的类型,慢慢经过法制发展,增加了给付的类型。第二,统一说没有办法做统一的说明,或者太广,或者太宽。第三,只有类型化,这个就很要紧了,只有类型化才能明确不当得利请求权的要件。也就是说只有类型化,才能认识不当得利。只有类型化,才能够创设它可涵摄的规则要件。只有类型化,才能使不当得利具有可学习性。我想各位同学老师在讲不当得利的时候,就几个要件。考试出来,你也不好作答。因为我们学的只是几个笼统的原则,但我们类型化之后,第一,可认知性,第二,可学习性。第三,在案件上具有可涵摄的明确的规则。所以,不当得利,就变得可驾驭。有人将不当得利比喻成一只Beast,一种怪兽、野兽,很活泼,变化很大。这个类型化、统一说,就是来控制、驯服这个怪兽。那么不然的话,它很难驾驭。所以,我们学校也好,别的地方也好,在讲不当得利课的时候,老师遇到很大的挑战。怎么将不当得利说给同学,能够说得懂,我怎么样来分析最高法院或者这个湖北高等法院关于不当得利的案件,我怎么分析它呢?要有一套思考的工具、分析的语言、可论证的规则,不然的话你说你的,我说我的,法律就不安定,不确定,难以进步,原地巡回,不能向前迈进。

2、民法总论书籍

一份完整的鉴定式请求权基础案例研习报告,包括案件事实和问题、解题结构、解题具体步骤和内容几部分。以下分述之。

包括我在内,研究不当得利遇到了很大的困难,老师讲课也遇到了很大的困难,学生问一个例子他怎么去说明,包括我在内都遇到了很多的困难。只有类型化及可区别说才能让它有可认知性、可学习性,法律适用上的可涵摄性。

(1)基础书:梁慧星《民法总论》

1.案件关键事实的领会和提取

一个就是比较法,比较法让我们知道各种规范的可能性,我们参照罗马法、大陆法、德国法、普通法系英国法以及欧洲大陆不当得利法,慢慢的趋向于概括原则及类型化,因为比较法上的发展让我们认识到这个比较符合不当得利事物的本质。也就是说不当得利有两种类型,一个是别人把东西给我后来没有法律上的原因,一个是我去拿别人的东西没有法律上的依据。前者是私法自治的机制失灵;后者是在权利保护如所有物返还请求权、侵权行为之外的不当得利的继续作用。不当得利的类型如何构造呢?刚才说不当得利分为给付不当得利与非给付不当得利。什么是给付不当得利呢?比如说买卖图书,我把物交付于你,你把价金交付于我,后来买卖契约无效了或者被撤销了,比如说我把钱赠与你,后来契约无效了或者我忘记了已把钱交付于你又交付于你,基于我的的给付行为将一定的财产利益移转于你但是没有法律上的原因;基于我的行为而取得一定的利益,比如说用你的油漆粉刷我的房屋,无权处分你的所有权于第三人,无权占用你的房屋土地使用收益,就这些情形,分为给付不当得利与非给付不当得利。非给付不当得利什么意思呢?给付不当得利是指基于一方的给付行为比如说清偿、损害赔偿及赠与等行为将一定的财产利益以我的意思基于一定的目的移转于你。从罗马法到中世纪以后都存在这一类型,后来产生的主要是非给付不当得利,尤其是侵害权益型不当得利,比如说没有过失喝你的啤酒,在你的墙壁上做广告,取你的肥料施于我的农田,将你的隐私肖像出书赚钱等等,这里面有三种类型,一个是侵害权益型不当得利,一个是偿还费用型不当得利,另一个是求偿型不当得利。这些类型都有专门的书,其中侵害权益型不当得利的书不可胜计,在日本和德国有很多。在英美法上,给付不当得利用“benefit
by
act”。刚才谈到英国法上最大的发展就是形成了不当得利法。我们希望贵校的博士或者硕士在选择题目的时候,在大陆讲不当得利还是第一次,有个学校的学生写博士论文写的是给付不当得利,我们希望贵校也有几个同学写不当得利,研究不当得利能够大大提高我们学术研究的视野,也提高我们对民法认识的程度,不当得利的研究程度在一定程度也反映了我们对整个私法体系了解的状况。台湾也采侵害权益型不当得利,这些用语、概念、分类、案例大多都取自于台湾法院的判决,同时也有德国联邦法院的判决,所以我今天讲的这个规范体系实在就是台湾经过八十多年不当得利发展的构成,同时也是德国自萨维尼两百多年不当得利的体系,所以有助于帮助我们建构思考的模式。

这本书目前已经出版至第五版,是根据最近生效的《民法总则》修订的。该书的主要特色在于简明扼要,且书中的大多数观点为学术界的通说。

请求权基础案例一般是出题者设计的教学或考试案例。这些案例大都来源于真实的司法裁判,但并不巨细无遗地交代案件情节,而是简洁描述和抽取重要事实,并通常对应着教科书或法典中的某一民法知识板块或制度规整。而且,案例事实本身一般不设争议,不需考虑举证问题。由此可见,请求权基础案例研习并非“法律实务训练课”,而是基础理论练习课,它不是教导学习者如何操作和办理实务案件,而是培养扎实的法律理论功底。

接下来,我们讲不当得利请求权基础的再构成。希望同学在检查请求权基础的时候,碰到问,能不能主张不当得利的时候,能够想到92条,想到它的要件,想到它的模式。所谓模式就是一种思考方法,有这样一个方法来帮助我们来分析什么时候成立不当得利。将不当得利区分为给付不当得利与非给付不当得利,有几个功能:第一是更能体认不当得利的两个功能,一个是私法自治交易的不灵或者失败,另一个是说权利保护的继续作用;第二是更明确的不当得利请求权的要件,民法通则92条的要件太抽象,明确的规则,才能在具体法律适用上涵摄它;第三是不当得利的可操作性、可实践性、可学习性。如果我们学校在入学考试的时候出一个不当得利的题目,这个不能出,为什么呢?因为同学很难答,也不好给分,因为没有建立一个可认知可使用的规则。第四,具有法学方法上的意义。刚才提到的,重要请求权基础,概括原则的具体化,可涵摄性,建立不当得利的法释义学,综合整理数以百计,大陆可能数以千计的判例使它成为一个体系,有明确的规则可循,这是我们每一个教授的任务。现在我先将这个不当得利的类型的区别说一下,以帮助下面的说明。给付不当得利是基于给付而发生的不当得利,分为自始原因不存在和嗣后原因不存在。比如说误偿他人之债就是自始原因不存在,买卖之债附解除条件,条件成就,它的功能是调整债之关系上给付目的之欠缺,重新组构它的要件,在台湾、在德国、在英国、在日本、在瑞士,几乎都是这样,一个是受利益,一个是致他人受损害,致他人受损害用一个概念去取代它,解释它,有没有致损害最大的困难就在于什么是致损害,事实如何去认定?因果关系有直接说、间接说和主观、客观等等一大堆,现在不用这个,直接用给付关系认定致他人受损害,致他人受损害的功能是指谁向谁主张不当得利由给付关系来决定,等一下再说为什么这样子。第三个就是没有法律上原因给付目的不达,没有债之关系。非给付不当得利,典型的是无权占有他人之物,侵占他人的智慧财产权,它是所有权保护的作用。它受利益不是因为给付而是侵害他人财产权的归属。无法律上的原因是指无保有该利益归属的契约或者法律依据。

推荐版本:

解题者在解题之前,先要审读和把握案件事实,并区分重要的和非重要的情节,尤其是不能遗漏那些具有法律意义的事实。准确把握案件事实,要求解题者须在事实与规范之间不停地“眼光往返流转”:一方面,所要适用的法律规范表明哪些事实是重要的;另一方面,这些事实也决定可适用的规范。

下面讲其适用范围:有大陆学者说我们又没有物权行为的无因性,那么不当得利的适用范围就减缩了。某种程度给付行为与物权行为有关系,什么意思呢?我将一个物卖给你,并交付于你,后来发现买卖契约不成立,如果采物权行为无因性,物权移转不受债之关系的影响而移转,但是由于债之关系不成立而构成无法律上的原因可主张不当得利。那么正如大陆一些学者所说的,我们不采物权行为无因性理论,那么就会发生所有物返还请求权,但是并不排斥不当得利的占有。比如说我将一个汽车卖给你,你又卖给第三人,纵使买卖契约无效,不采物权行为无因性发生所有物返还请求权,你卖给你第三人就构成出卖他人之物的无权处分,仍然发生不当得利,所以不当得利不因物权行为无因性而受影响,这是第一点;第二,英国根本没有物权行为无因性理论,为什么不当得利还是那么发展成为一个重要的部门;第三,不当得利适用于现金交易,我汇款给你支付价金,劳务契约承揽都有适用余地。所以不要误以为我们不采物权行为无因性就不要不当得利,它仍然那么重要。到底要不要物权行为无因性也是一个问题。我这次到上海,上海一个高院的院长说,虽然很多学者讲物权行为有因或者无因,但是我们很多的判决都在用物权行为来解释,为什么呢?因为比较方便,关系比较明确。虽然很多学者不主张无因性,但是我们很多判决却用无因来解释它,因为法律变动关系。这也是为什么德国采无因性的理由,法律关系明确,物权变动关系明确。但是不管如何,不管有因或者无因,不当得利的适用范围可能在若干情形受到了影响,但是并不因此而改变不当得利尤其是给付不当得利的功能及其适用范围。最近在修订我的《不当得利》这本书,现在在台湾排版校对,对其进行了较大幅度的修改,纳入了台湾近十年来的判决,写教科书的最大困难就是修改它,读判决。在德国,在台湾,修改一本书,最基本的工作就是这一期间法院所做的所有判决、人家写的文章都要度过将他纳入其中,如果没有这样做,那么在学术上的要求就没有达到,很艰难,很多人不愿意写书的原因就在于修改书的困难。因为要读十年间重要的判决,读十年间重要的论文,你如果漏掉的话就不完整,对老师或者作者多有歉意,没有斟酌到整个判例学说的发展。给付不当得利的要件有三个,一是受利益,比如说取得所有权;二是使他人受损害,致他人受损害传统上因为由因果关系来认定,现在新的见解都认为由给付关系来取代,这一点是非常重要的,给付关系决定了谁可向谁主张给付,给付人可以向受领给付没有法律上原因的人主张返还其所受领的给付。第三,没有法律上的原因是指欠缺给付目的,用给付的概念认定致他人受损害,认定它有没有法律上之原因。受利益种类很多,比如取得所有权,占有或者登记,债务消灭,提供劳务比如说甲雇我扫扫庭院,我扫到乙的院子去了,乙就受有利益;在比如你雇我的时候,劳务契约不存在,我预期继续提供劳务,那么我提供劳务就是你受有利益。这里面,关于受利益,有一点非常非常的重要,有没有受利益,不当得利上有两个非常重要的概念,有没有受利益是具体认定,利益存不存在是抽象财产认定,有没有受利益是个别认定,比如说有没有得到这本书,这个很重要,因为不当得利要返还所受利益,所受利益是免除债务还是这本书还是劳务,这个要精确的认定你所要返还的这些,那现在发生一个问题了,我无权占用你的房屋,这不当得利是什么呢?以前的人认为是节省的费用,这是从财产的总体观察,现在趋向于一致的认为,它所受利益就是使用本身。我画一个图用于解释:财产损益变动的过程有给付和非给付,不管给付还是非给付都需要个别具体认定,就跟侵权行为一样,侵权行为的认定中,要研究什么权益受侵害;不当得利的认定中,要研究你受什么利益,诉讼标的是什么,要很特定,譬如这本书的所有权,这个房屋的登记,就是你所受的利益。这个需要特别把握。

梁慧星:《民法总论》(第五版),法律出版社2017年版。

案例事实的核心要素是当事人之间发生的能够产生权利义务变化的法律事实,如合同、侵权,以及权利义务的标的,如动产、不动产、权利。此外,当事人、时间和地点对于解决案例问题也有辅助作用,涉及行为能力、时效、履行地等。

给付是什么意思呢,给付不当得利的出现,就是要使给付概念现代化,传统的给付是我移转所有权给你,现在认为是给付具有目的性,基于一定的目的争议他人的财产。用给付的关系取代了致他人受损害。下面这个问题很重要,卡达蒂斯是拉伦茨的学生,是当代德国少数最有权威的民法学者,他为了纪念他老师70岁生日,写了一篇文章,三人给付的不当得利的关系,他提出的观点为日本、台湾等所接受。为什么用给付关系取代致他人受损害?第一,维护当事人之间的信赖;第二,保持当事人之间的抗辩,不受第三人之间的抗辩,只承担相互间破产的影响,维护彼此之间的抗辩关系;第三,决定谁能够向谁主张不当得利。关于无法律上原因的给付,客观说认为,没有债之关系。主观说认为,欠缺给付目的。结合说认为,欠缺债之关系上的给付目的。我赔偿之后发现侵权行为不成立,即构成了无法律上原因的给付。

(2)进阶书:朱庆育《民法总论》

2.请求权基础审查的步骤

下面有几个例子,同学们可以自己回去研究研究。

这本书可以说是近五年最为畅销的民法总论书籍,取代了之前龙卫球教授的《民法总论》的地位。该书的特色在于作者深厚的理论功底、鲜明的批判思维、完整的体系,给我带来耳目一新的感觉。这本书已经成为笔者的床头书,时不时拿出来瞅瞅、翻翻。

撰写一份严谨的请求权基础案例研习报告,须遵循如下三个步骤:请求权是否产生?请求权是否消灭?请求权是否可执行?

我知道贵校教学很成功,但是和台湾德国的教学有些不一样,比如我们一个老师,一个学期就教不当得利,90年代最高法院关于不当得利之判决研究,就可以上一个学期,所以我认为应该设置一门课程,专门讲不当得利的案例研究,收集案例来教学研究,我觉得,教学更应该专题化。每个学期的专题不一样,同学选课的机会就可以扩张。我没有时间讲这些例子,希望各位同学回去能够去读读它,分析它:一有没有受利益,二受利益是否基于给付,第三有没有债之关系上的给付目的。希望各位同学回去能够认真写写这些实例题。当老师没有时间给我们改例子的时候,民商法的学生可以每个礼拜聚会一次,对照讨论一个例子,甚至,三五个同学组成一个小组,这次你设计一个侵权的例子,作为我们同学的共同讨论,这样大家查阅资料非常敏感,有想象力,发现争议点,就能够相互对照,持之以恒,两三年后,就完全不一样了。台湾的同学都是在这样做,这样你读文章每一个字都有意义,组织能力和想象力在这个过程中都能得到训练。

推荐版本:

请求权是否产生?

现在我要讲一个同样重要、比较陌生的不当得利类型,就是非给付不当得利,这种不当得利非基于他方给予我财产上的利益,而是非给付的。主要有三种类型:第一,侵害权益不当得利;第二,费用支出不当得利;第三,求偿不当得利。每一种都可以写博士论文。希望各位同学能够通过学习来深入了解整个民法体系财产物权的变动。大陆优点很多,其中之一就是人才很多,应该扩张题目的范围,充实我们的文献和视野。侵害权利不当得利被称为法学上的发现,罗马法早期的不当得利诉权都是给付型的债务,非债清偿,后来慢慢发现新类型,侵害他人的权益,不构成侵权行为,他虽不能主张所有物返还请求权,但是可以主张不当得利返还请求权,用不当得利返还请求权来辅助侵权行为要件不具备的情况,扩大了权益的保护范围。譬如,甲利用乙新建的灯塔夜航捕鱼;甲在乙的墙面做悬赏广告;等等。这些都属于非给付型的不当得利。在什么情况下认定它属于不当得利呢?我们讲一讲它的要件。有两说,一说是违法说。大陆92条里的“合法依据”我没有办法了解它是什么意思,一般国家都不用“合法依据”,而是没有法律上之原因。违法说要求取得利益的行为具有违法性,后来学者们并未采纳,因为决定是否构成不当得利不在于他行为是否有违法性,而在于他是否有保有利益的正当性。二说是权益归属说,你取得了归属于别人的权益内容,比如说,所有权人对物有占有、使用、收益、处分的权益,结果你无权占有,处分我的物获得利益,就是侵害了我的权益归属。问题就发生了,什么情况下认为某个行为构成侵害他人的权益归属内容。用权益归属理论,并不解决问题,而是进入到另一个问题的层次。好的思考的方法,并不意味着用这个就解决了所有的问题,而是何种情形可以认定他侵害了应归属于他人的权益。

朱庆育:《民法总论》(第二版),北京大学出版社2016年版。

在这一阶段,首先从积极方面考察,案件事实是否符合可运用的请求权基础。如果请求权基础构成要件的每一要素都获得满足,可以判定请求权成立。此处的核心步骤就是“涵摄”。然后,再从消极方面审查,案件事实中有没有权利产生障碍的抗辩事由,例如当事人无行为能力、意思表示无效、合同不成立或被撤销、附生效条件的法律行为条件未成就等。

下面我们看看它的要件。法律人应具备的能力之一就是分析构成要件,它反映了立法者对每一个问题的价值判断。德国和台湾的法律书分析的都是构成要件,大陆的书没有详细的分析这个,和法律效果区分不清楚。台湾的书在叙述时一直在针对构成要件进行分析,比如什么叫损失,什么叫给付,等等,对构成要件适当加以定义,诠释它,让他在具体案件上能够涵摄,涵摄是一种逻辑判断,兼具价值判断,分析要件并不仅仅是罗列几件事,而是为了明确法律上的价值判断,所以分析要件非常重要。非给付不当得利的构成要件包括:第一,受利益。譬如我占有你的房屋、把你的物卖给别人。第二,因侵害他人权利,即非给付。我受利益,不是因为给付,而是因为我侵害了应当归属于你的利益内容,通说又认为这个时候应具有直接性。在给付不当得利中就不考虑直接性,因为用给付关系来决定谁能向谁主张不当得利,简言之,在给付不当得利中适用给付关系,在侵害他人权益不当得利中则适用直接性。稍后举例。第三,无法律上的原因,是指没有保有权利的正当性。这三个要件都跟权益归属的理论有关,也就是说,非给付不当得利中的侵害权益不当得利,不是在于他侵害行为的违法性,而是在于他没有保有这个利益的正当性。另外一个重要的概念是,在侵害权益的不当得利,虽然法律上认为以致他人受损害为要件,实际上这个损害不是侵权行为法上的损害。这里的致损害,指我干预你的所有权,干预你的占有使用,我取得了应属于你的权益内容,而不以你受有损失为要件。比如说,有人在我的屋顶放广告,我向他主张不当得利,对方说,你受了什么损害呢?我向你主张不当得利,你就会说你受到什么损害。你本来就没有使用计划,屋顶是空空的,而且屋顶也没坏掉,此时便没有任何损害。因为没有损害便不能主张不当得利侵权行为。但是你有不当得利,你取得了人家房屋本来的使用、收益的权能,这个不应该归于你,而你却取得。所以他人无权占用你承包的土地,而不管此时你到底有没有使用计划。凡是我取得了属于你权益内容的利益,虽然你没有受到一定的损害,但是这里仍然成立不当得利。这个已经成为了通说,因为刚才说过不当得利的功能不在于填补损害,而在于取缔他在法律上没有原因所取得的利益。这个在德国、在日本、在瑞士、在法国甚至在英美都是这样理解。所以我们希望各位同学在解释第92条的时候不要拘泥于“损失”。不要简单地说没有损失就不能主张不当得利。有没有损失是侵权行为的问题,我剥夺你不应当取得的利益是不当得利的功能。二者可以竞合,但是不当得利不以此为要件,这一点是非常之重要。所以不能望文生义。这也是为什么区分给付不当得利与非给付不当得利的一个非常重要的理由。

(3)高阶书:

请求权是否消灭?

我希望我在这里讲的几个例子,大家可以回去认真写一写。听一听毫无用处,只有做一做才有用、讨论才有用、写成书面才有用。大家一定要写,写才能思考。希望同学可以谨记此点。一定要写,两个同学一起写好,互相交换对照着看,这样才会进步。前天我到贵校图书馆去看,我发现很少同学利用图书馆在那里写报告。大家需要利用图书馆的书来写报告,这时图书馆的任务就加强。所以我到各校图书馆去看的时候,很少同学在写报告,当然在家里写,我们也是不知道的。但是在家里写的时候有一个缺点:家里图书面不广。如果你去看那些世界级的法学院,很多学生都在图书馆写报告,跑去拿一本书,再来这边抄抄写写、影印;接下来再来这边拿一本书,另一本书,前面就会摆好许多书,接下来便开始写。这样才是写报告。而在贵校却没有看到这样一种现象,这就表示说我们教学的方法、教学的内容、对学生的要求都有待于加做补充。这不是批评,这是观察,也是对于整个教学方法和教学内容有关的关注。

【日】山本敬三《民法讲义:总则》;

这一阶段审查有没有导致已经产生的请求权发生消灭的后果,即考虑权利毁灭之抗辩。例如,合同的清偿、免除、抵销、解除、给付不能、附解除条件法律行为的条件成就等。

当我们把致他人受损害用直接性、权益侵害归属来作为内容,就认定不当得利的当事人。就是说这个人谁可以向谁主张他取得的某种特定的利益。此时就有三种功能:不当得利的客体特定。你到底受什么利益,就跟侵权行为侵害什么法益一样。上次上课时,我问一个同学,我买你的电视,电视爆炸,我能不能依侵权行为来请求损害赔偿。此时法官就会问你,你到底是什么权益受到侵害?这个例子中,你到底是什么权益受到侵害。所有权?债权?物权?还是其他的权利?如果说不出来,我只是说电视机的显像管受热然后爆炸。但是法官还是会问,你到底受到什么损害?在侵权行为上你到底是受有什么损害?如果这个说不出来,法律是没有办法适用。你再引多少的条文都是没有用,因为你不能说明你到底是什么受到侵害。说不清楚什么受到侵害,法律是不能适用。法律适用的时候也不明确,此时问题便发生了。这就是特定的不当得利的客体。特定不当得利之当事人,可以避免发生不当得利不当地扩充,此时也会涉及到反射利益的保护。这个就是权力归属内容的认定跟它直接性之间在于明确当事人、明确客体、明确范围。不当得利的请求权人不以受到实际的损害为前提,而是你取得了本该归属于我的利益。比如说一块空地,我自愿让它荒废,但是你却在上面停车。我就可以向你主张不当得利,纵使我没有使用的计划。因为你获得了使用土地的利益,此时就侵害了应该归属于我使用、收益的权能。这个是一般的共识和通说。但是通说也不一定就对。讲到通说,大陆法学和台湾法学发展面临的一个困难就是通说形成之困难。而通说形成之困难就是学者之间没有交流,就是说人家说的见解,你总是挑一些毛病。只是说出自己的观点却不赞成别人的基本见解。如果一个基本见解,校长说很好、老师也说很好,大家都说,于是就变成了通说。法院就会采用他,此时就会使得我们的法律见解统一。如果人家有的见解你不去附和,不去赞成,不去改进,总是讲一些和别人不一样的。法学上的共识便没有办法进行,学术就没有办法在一个通说共识上前行。法学的发展也是在一个共识不断形成的过程。我们要参与这个共识的形成。如果说不去赞成、补充、支持人家的见解,大陆或者台湾早期都会有这样的一个现象。我们大家都需要进一步交流,参与共识的形成。但是通说并不一定就是完全正确。通说一方面应正判例学说,一方面也是深思熟虑反省的开始。通说的检讨也是写博士论文、硕士论文的起点。

【德】梅迪库斯《德国民法总论》;

请求权可否贯彻执行?

刚才我们已经说过没有法律上的原因,就是指没有保有的正当性。没有债权,你怎么可以停车在别人的空地上呢?你又没有租赁别人的墙壁,怎么可以在那里合影呢?你没有法律依据,怎么可以取得所有权呢?法律依据有很多,比如说善意取得,如果没有,你怎么可以取得所有权呢?这个就是欠缺债之关系或者物之关系或者欠缺法律之规定,这就是没有保有的正当性。讲一个非常重要的问题,不当得利和侵权行为到底什么关系?大陆的侵权行为第6条、第2条是建立在法国模式上,跟德国不同的是列举式的概括条款。它全部真正的问题都不在于列举的实例上,真正的问题都在于“等”字上面。这个“等”权利到底该怎么解释?“等人格权益”“等财产权益”都是具体的问题之所在。我们的侵害性不当得利和侵权行为有两点不同:侵权行为必须要有侵害一定的权益,第二要具有违法性,第三要受有损失。不当得利不需要具有违法性、不需要一方受有损失、不需要一方具有过失。所以扩张、补充了侵权行为保护不当得利的不足,这是它一个重大的功能。甚至本来是可以主张所有物的返还请求权,现在不能主张这个权利的时候。比如说我的所有物被第三人善意取得,这个时候我可以主张不当得利返还请求权来替代所有物返还请求权。于是表名此处它是具有继续保护的功能,包括所有物返还请求权、不当得利请求权,二者可以竞合,但是主要的功能在于既是竞合又是可以主张不当得利。刚才我说到要件不一样、举证不一样、时效不一样。所以在检讨一个案件的时候,即使你有侵权损害赔偿请求权,也是要讨论他到底有没有不当得利请求权。我们要让所有的请求权都得到检讨,而且能够得到认定,在律师和法官的判断上面能够考虑要件、举证责任和时效问题。当当事人不能举证的时候,他当然可以主张其他的请求权。所以不要因为他有侵权行为就不管他到底有没有不当得利,同时也不要因为他有不当得利就不去想他到底有没有因为侵权行为而享有损害赔偿请求权。

【德】拉伦茨《德国民法通论》

这一阶段审查有没有阻碍请求权执行的事由,即权利障碍之抗辩。抗辩权须被告主张才可适用,例如诉讼时效抗辩权、同时履行抗辩权、人身性给付或履行费用过高之抗辩权等。

下面是案例研讨。我写一些书,书的前面都有一些案例。很多同学会问我,王老师,您这个案例时从哪里来的?您每次写书的时候,是先写案例,还是先写本文?我今天花个三两分钟就来讲一讲。我每写一本书前面都有案例,因为只有案例才能使我们在读书的时候有一个指引。没有案例的时候,读起来就会很轻松;但是有案例的时候,你读的时候就会一直检索这个案例到底应该如何处理。那到底案例先写还是本文先写?二者是相辅相成的,有时候是以案例出发写成的本文;有时候是本文写完之后再构想出来案例,之后再放在前面。在写本文的时候就针对案例在写,所以这样的本文中的要件、适用范围就比较明确。而不是说没有一个案例在指导我、指引我,或者就成为了一个关于案例的笼统的概述。这个案例常常是来自判决,比如台湾最高法院的判决、德国最高法院的判决或者是日本法上的判决,只要是想到的、看到的,就把它编成一个案例来讨论。写本文跟案例时互相对照,正如我刚才所讲的,来回于事实和规范之间、来回于教科书和法条之间、来回于抽象和具体之间、来回于理论和案例之间。这个我们在学习和研究之中可以起到一个参考的作用。大家可以试试看,当你有一个案例的时候,你去读书,这时每一句话都有意思;没有案例,大部分的话都只是抽象的理解。有案例的时候,每一句话都要看有没有用处;没有案例的时候,你读过去就只是记一次。这个案例对于我们读书都是有帮助的。当然前后必须要紧扣逻辑联系,案例和本文之间必须互相补足以此对称。案例就是一个目标,可以使思路不断精确,本文也会更加好了解。

假如你已经读完前面两部著作,那么你可以继续进级。这三本书,是我读过的比较好的研究书籍,且各自有不同特色,分别阐述如下:

以上三个步骤是审查请求权基础的完整要求。当然,在个案中,并不总是存在请求权的消灭或请求权执行障碍的事由,因此,在撰写案例研习报告时,请求权的产生必须进行审查。后两个步骤,仅在有案件事实根据时才予以审查。因此,后两个步骤在案例研习报告中可以根据情况省略。

无权处分和不当得利到底是什么关系?我这上面有一个图:甲将他的房屋跟乙通谋买卖给乙以逃避税款或者是诈骗第三人等等,于是把房屋登记于乙处。乙有两种情况:由于房屋登记在乙处,所以乙将房屋卖给别人;或者虽然房屋登记在乙处,但是乙不卖给别人,而是设定抵押权。在这个案例中是设定抵押权,现在是这样一种情况:乙通过设定抵押权而把房屋又卖给丙,此时的无权处分使得当事人之间是一种什么法律关系?我这个例子是从台湾最高法院的判决把它转变成一个例题。所以我有一个建议,同学们在学习或者写论文或者今后写教科书的过程中,要将实务中比较复杂的案例转变成一个实例题来讨论。这个案子完全就是最高法院的判决转变而来,而不单纯是我想象出来的。当我们处理一个重要的案例常常需要对照案例,就是说从一个明确的、比较有把握的案例中开始进行思考。在通谋虚伪移转所有权的时候,我们先想到是受让人将财产卖给对方。这个案例比较常见。如果主张不当得利,此时当事人受有何种利益?这里面大家可以画几个图:乙对甲通谋虚伪中有没有不当得利?甲对丙有没有不当得利,受有什么利益,有没有不当得利,有没有致使对方发生损害?前面是给付型不当得利,后面是非给付型不当得利。我想各位同学可以把这个ppt从网络上下载下来,然后自己进行研究。

第一本书的结构、论辩色彩很浓厚,且作者的论述充满了结构性、适用性、启发性的特色。是我度过十分出色的民法总论类书籍。

3.请求权基础的审查顺序

下面我们看几个案例:出租他人之物当然也是构成不当得利。在法律上有一个很有名的案例:我出租A物于你,你非法转租于第三人获得较高的租金。原来的出租人能不能向承租人要求返还你所获得的较高的租金?
也就是说,乙对甲是否有过通谋意思表示,他们之间是否存在不当得利,该不当得利是什么类型的不当得利;甲对相对人丙有无不当得利,该不当得利又属于什么类型的不当得利,甲获得该不当得利是否使并丙利益受损。显然前者是给付型不当得利,后者是非给付型不当得利。希望同学们下去认真司考详细分析。再如:承租人未经出租人承诺,不得将租赁物转租他人。但租赁房屋者,除有反对之约定外,承租人得将其一部分转租他人。在合法转租的情形,租金应归承租人取得,不生疑义。有争论的是,在违法转租的情形,承租人所受利益,对出租人言,是否构成不当得利。关于此问题,理论界说法不一,我认为,应采否定说,其理由有二:
A.
出租人与承租人有租赁契约关系存在,承租人支付对价而使用和收益,出租人对租赁物已无使用收益的权能,故承租人因违法转租而受利益,並未致出租人受损害。若肯定出租人的不不当得利请求权,将使其获得双重利益。B.
违法转租所涉及的,不是权益归属,而是租赁契约的问题。承租人未经出租人同意而转租,或违反不得转租的约定而为转租时,应在租赁契约上求其解決,出租人才能够终止契约,出租人此时可以向承租人主张不依约履行债务损害赔偿。

第二本书的理论阐述、法律解释、语言,是我读过的最好的民法总论书籍。

在同一案件事实中,当事人之间可能发生数项请求权。于此,须依循请求权基础的审查顺序,逐一考察。德国民法教学中,根据各个请求权基础的特点或优先性考量,通常按照合同请求权—类合同请求权—无因管理请求权—物权请求权—侵权行为请求权—不当得利请求权,这样的顺序进行思考和解题。具体理由如下。

这一类侵害他人权利的不当得利情形还很多,比如侵害债权的不当得利以及占有情况下的不当得利。对于占有情形下的不当得利,能不能主张返还不当得利,通说认为:占有根本就不构成不当得利,占有本身并不是侵害他人权利不当得利法保护的客体。占有制度的主要功能在于维护社会秩序,并非保护个別利益,欠缺必要的权益归属內容。需要强调的一点是,主张不当得利的前提,举个例子来说吧,我将一个物的占有移转给你,或者我将占有的本权移转给你–将房屋租赁给你,这样一个本权是的我对你的占有享有权益内容。但是对于占有的本身,如我违法占有别人的房屋居住,该人后又通过违法手段将该房屋占有夺回,这时我就不能向此人主张返还不当得利,因为我本来对该房屋就没有什么权能,既然对房屋没有任何可支配的权能,就没有主张不当得利之说。但要注意这样的情形:我租赁了他人的房屋,这时我对该房屋就享有权能,这时要是基于房屋的权利内容发生了他方受有利益,而致使我受到损失,那么我就可以主张不当得利。

第三本书的哲学味道、论述之全面,是我读过的最好的民法总论书籍。

合同请求权

接下来我们结合案例讲解依法律规定而发生的物权变动与不当得利。

我想,假如给国内民法学者的论文做个研究的话,假如有一篇核心期刊的论文,没有引用前面三本著作的话,我想可能是不存在的。

合同要体现私法自治原则,如果当事人之间合同约定了权利义务关系,应首先对其尊重。如果存在其他请求权的可能,会受合同的影响。具体言之,如果存在合同关系,管理他人事务构成委托,不成立无因管理。如果根据合同关系占有他人之物,通常不发生无权占有,从而排除“所有权人—无权占有人”规则的适用。如果基于合同取得他人财产利益,也不符合不当得利中的“无法律上原因”。而侵权行为的请求权,可能被合同修改或排除,或者合同法可能有减轻责任的规定或约定。

第一,善意取得与不当得利。甲将一本书借给乙,乙以书为其所有的意思将书卖给丙,丙支付的价款高于书本身的价值,甲能否向善意第三人丙主张不当得利?善意受让人虽然受有利益,但善意受让人是基于法律原因而受有利益,无权处分人也受有利益并致使所有人受到损害,无权处分人获得的利益没有法律上的原因,所以在所有不当得利案件中不能说由受害人向善意取得人主张不当得利,应该说是向无权处分人主张。在这当中讨论得最多的一个问题是,若原本该标的物的价值是10000元,无权处分人以12000元处分给善意第三人,所有人是主张返还12000元,还是只能主张返还10000元,究竟所有人的损失是标的物本身的价值还是无权处分人所获得的实际价格,这也是现阶段理论界争议很大的问题。有这样的一个制度,无论是在大陆还是在台湾都应该被纳入研究范畴的一个制度:即不法管理,行为人因自己的利益管理他人事物,在行为人明知的情况下,被管理人是否可以向管理人主张基于该管理行为之所得。综上,不法管理制度可以被用于侵害知识产权情形中,也可以用于无权处分中,还有其他行为之中。现在请同学们区别以下情形:若有侵权行为时,受害人可以主张损害赔偿,在没有故意或过失而受有不当得利时,可容易请求返还所受利益,无因管理、不法管理可以请求请求返还行为人侵害受害人/被管理人时所受到的利益,此为通说,也较为妥当,德国学界是通说却不采用。

推荐版本:

合同请求权可分为原初的给付请求权和次生的救济性请求权。前者例如《合同法》第60条第1款的履行请求权,《合同法》第135条的买受人交付标的物并转移所有权的请求权、第159条的出卖人价金请求权。后者例如《合同法》第107条的实际履行、采取补救措施、损害赔偿请求权,第111条的瑕疵担保请求权,《合同法》第97条规定解除后恢复原状、损害赔偿请求权,以及《合同法》分则规定具体合同的违约救济请求权,于此不一一枚举。

第二,添附与不当得利。现阶段大陆的《物权法》中关于物的添附还没有规定,如:动产与不动产的附和,动产与动产的附和,还有物的加工等。起初十分让人费解,后来发现是受意识形态的影响。梁慧星教授曾经说过:“原本起草的《民法草案》中占有部分对添附等内容有详细的规定,不过审核部门在审核过程中,认为该制度与外国的制度十分相像,与我国社会发展不相符,就被舍弃了!”关于添附,我与我的孙女之间进行过一次对话,她告诉我她也想要学法律,我出于鼓励出题考她:⒈你与你的小伙伴在路上发现了一个从树上掉下来的果子,你先发现的但是她在你前面将果子捡起来了,你觉得这个果子应该属于谁?⒉你喝牛奶时,将爷爷的糖放进了你的牛奶中,这杯加了糖的牛奶属于谁?3.你用别人的画纸画了一幅很漂亮的画,这张画属于谁?大家也可以试试解答这些问题。实际上添附是民法上一个十分重要的问题,如将他人化肥施到自己土地,这个问题是侵害型不当得利,要重点考虑一下问:①农田所有者受有利益,且化肥与农田结为一体;②化肥所有者遭受损失,且损失是直接的,没有法律上的原因。善意取得是法律赋予交易安全的保护制度,添附物最终是谁享有所有权,只是一个决定物的经济价值的制度,并没有保有所有权,所以这种情况不属于不当得利。添附与善意取得同样有法律的规定,但是法律规定的目的不同,添附是使物权人中级取得所有权,而善意取得则不是。

A、【日】山本敬三:《民法讲义:总则》(第三版),解亘译,北京大学出版社2012年版。

类合同请求权

关于知识产权的不当得利问题,知识产权与不当得利关系密切。知识产权是绝对权,具有专属性,它受到损害后的计算方式大概有3种方式:①请求返还所有的利益。实际上就是不当得利的返还,在台湾与德国的民法实务中,知识产权被侵害后,很少有人主张返还行为人所获得的利益,因为很难将损失计算清楚,通常请求给付授权金;②请求偿还报酬;③请求返还授权金。这是实务中经常走的途径。

B、【德】梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2013年版。

如果合同未成立或无效、被撤销,但当事人基于缔约磋商应尽到照顾、保护缔约对方权益的义务,若有违反应承担缔约过失责任。由于其接近合同请求权,因而紧随其后予以审查。

关于人格权侵权中的不当得利问题。即人格权受到侵害时,他方所获利益是否构成不当得利,如:用他人的肖像、姓名做广告所获得的利益,是否可以主张不当得利返还请求权,这牵涉到人格权近几十年的重大变化,也就是人格权除了精神利益之外,还具有财产利益,随着社会的发展,姓名、肖像、隐私、声音等都已经商业化。所以,此情形在德国没有规定,在有些国家则被明确规定为侵权行为。不过侵犯人格权的不当得利就不见得了,在美国,公民享有两个十分重要的权利,一是隐私权(Right
of
Privacy),是一种人身利益,包括姓名、肖像等的财产利益。二是财产权(Right
of
Property)。若以上权利遭到侵害,受害人可以请求行为人返还其所得利益。隐私权被侵犯时,通常通过知识产权法保护。隐私权、财产权在美国学说上的发展,就凸显出老师、学者的重要性。这两个权利被承认后,数以百计的法院判决纷纷做出,法院一时间无所适从,一个伟大的侵权行为法学家花了很多时间将几百个判决收集起来,就不当得利部分的50个判决,分门别类的加以整理学习,然后区分出侵权行为的类型,美国最高法院完全采用了他的分类和理论,最后形成了美国现在法律上的Right
of Privacy和Right of
Property。一名叫Frank的法官做了一个十分有名的判决,判决作出后,好莱坞法律顾问曾这样说:“这将对娱乐界有很大的影响。”随后还写了一篇文章予以支持,后该判决相继的到法学界的支持,从此,隐私权获得了生命。所以我们学者真正的任务就是参与运用法律判决的活动中,帮助法院整理判例学说,是法律能够成长,这也是我与很多法学教授产生共鸣的地方。当然除了理论上的内容,这些实际的分析也很重要,且能直接影响到法律的发展。借此,我再次强调,认真分析案例,研读判决十分重要,正如那名整理判决的法官一样,要通过对判决加以系统的整理来学习法律,而不能之阅读一些理论性很强、很空洞的东西。

C、【德】拉伦茨:《德国民法通论》(上下),王晓晔、邵建东、程建英、谢怀栻译,法律出版社2013年版。

根据我国现行民法,类合同的请求权例如:《合同法》第42条规定缔约过失请求权,第43条规定缔约中违反保密义务的损害赔偿请求权;《合同法》第58条、《民法总则》第157条规定合同或法律行为无效、被撤销或确定不发生效力后,发生返还财产、折价补偿、损害赔偿等请求权;《民法总则》第164条第2款规定的代理人与相对人恶意串通,损害被代理人权益,被代理人向二者主张连带责任的请求权;《民法总则》第171条第3款规定的无权代理人因代理未被追认时,善意相对人得请求其履行债务或承担损害赔偿责任。

当人格权受到侵害,出侵权损害赔偿外,能否主张不当得利返还请求权,近年来有很多国对此加以肯定,其中包括日本,日本承认,肖像等人格权也有保护的价值,有权利归属,侵犯人格权也构成不当得利。美国正在发展当中,有成人的趋势,正在慢慢接受,这说明,我们应该制定法律来规范人格权的发展,承认人格权有财产利益,也有精神利益,即人格权具有双重属性,针对以获得商业利益为目的侵害他人的姓名、肖像行为,也可以主张不当得利返还请求权。若我们都持此种观点,却又有人表示反对,这时,我们就可以对其加以研究和讨论,它的研究空间很大而且研究角度很多。

3、合同法书籍

无因管理请求权

关于多人法律关系中的不当得利。一般来说,两人间的不当得利关系很简单,三人以上的就显得难度很大,很复杂。许多国家的考试就考三人或多人间的不当得利,这样的考试内容与方式可以测试学生对民法基本理论、法律基本制度的了解程度。前两天有一个同学就债务承担问题向我问了一个问题:在债权让与中,若债务人对受让人进行清偿后才发现让于债权不存在,那个时候当时人间的法律关系是怎样的?在债务承担中,债务承担人清偿债务后,才发现其承担的债务不存在,我们要透过不当得利才能更加精确的了解,来看债权让与的法律构造,在这个过程中不当得利才显得十分重要。又是不当得利不是主要的问题,真正的问题是我们对其他制度的掌握程度和对该制度的适用范围。第三人的不当得利十几道三个人,这个问题很复杂,理论界争议也很大,这其中有8个类型:

(1)基础书:崔建远主编《合同法》

接着审查无因管理请求权,理由如下:无因管理人就管理行为所生之必要费用得向受益人请求偿还是一种特殊的法定之债;无因管理的管理人并非侵夺占有或妨碍物权,从而排除物权请求权;无因管理的行为阻却违法,不构成侵权行为;无因管理人因管理他人事务获得财产利益,并非“无法律上原因”,不构成不当得利;无因管理人通常有责任优待,与其竞合的侵权请求权也同样如此。
例如,《民法总则》第184条规定自愿实施紧急救助造成受助人损害的,救助人不承担民事责任。

这些类型中,重要的问题都不在于不当得利,而在于我们对其中涉及到的其他法律问题。我们可能会有许多疑问,这说明我们队民法上的基本制度还不够了解,对基础知识还没有完全把握,所以不当得利是十分重要的。在德国、日本、台湾,就不当得利需要上一个学期的课程英国的学位考试常常涉及到不当得利的内容,可以想象不当得利究竟有多重要。这也是我今天将这一课程的目的,希望能借此加以推广不当得利的重要性,也告诫大家中是不当得利制度,他比我之前将的中国民法要不要修正的问题更重要。不当得利是民法核心的理论问题,是需要重点思考的问题,是民法体系构造的重要问题,是联系法律学习方法的重要内容。

这本书目前已经出版至第六版,估计马上要出第七版了,因为《民法总则》已经生效,对于合同法学的总论部分还是有较大的修改。该书的主要特色在于简明扼要,且每部分的作者都是合同法领域的大牛,如崔建远、王轶、韩世远、王闯等。最重要的是,该书的多数观点,被司法实践采纳的频率极高。

物权请求权

我们要重视它,也是我来讲这个课的一个重要目的。我希望能够推广和增进重视不当得利制度,这比我讲中国民法要不要修正更重要,那个是政策问题。但是,这个是民法核心理论问题,是学习方法的问题,思考的问题,民法整个体系构造的问题。我现在不多讲,因为讲不当得利的书啊,不计其数。刚才说的每一个标题都有一个论文啊,都有书。所以也不是我所能完全了解,而且讲起来,如果你事先没有看过,也很难真的是把握它。所以复杂我们不说他,我只说一个指示给付。指示给付是不当得利三人关系的核心问题,什么意思呢?甲对乙有债权,甲对丙也有债权,甲对乙负有债务,对丙享有债权。那指示丙对乙来给付,付给他十万,甲欠乙十万块。那么甲向丙借十万块,丙支付给谁呢?支付给乙,这个是三人关系,给付关系,就是指示正确。研究这个问题,这可以写个博士论文,而且这方面博士论文也很多。那这里面,就是说了解说他有三人关系。我是债务人,我指示第三人向我的债权人来清偿。三人关系之后又有两个要区别,一个是原因关系和指示关系。我为什么要你来指示他,向他清偿呢?因为有个债务,我对乙有个债务,这个叫做对价关系。丙为什么愿意来付款给乙呢,因为有一个补偿关系,资金关系。这个基础关系,比如资金关系,各位同学即使你听不太清楚也没有关系。你不一定要对这个很了解的。那他有一个基础关系,有一个资金关系跟补偿关系,就是说我为什么要付钱给乙呢,因为我对他有一个对价关系,那为什么丙愿意付钱给乙,因为他对他有一个资金补偿关系,这是一个。第二个就是指示,这里面发生两个重大的瑕疵,一个是资金关系不存在,这个基础关系不存在,可能资金关系不存在,可能对价关系不存在,可能二者皆不存在。另一个是指示关系,可能自始没有指示关系,指示关系被撤销或者指示关系撤回。这就是刚才说的很大一个问题,书写了很多也争论不休,考试也常常考出来。这种情形就是说,让你能不能处理这样一个三人关系。谁向谁,一般的通说认为,在基础关系不存在的时候,比如说甲欠乙一百块钱,叫丙对乙给付,后来发现其中有一个不存在的时候,依给付关系理论应该看谁向谁给付来请求?指示关系有瑕疵,那原则上不应该归由指示人不当无行为负责。那么在一个指示撤销,比如说撤销委托付款,仍然付款。我想这些问题我就不再说它了,希望大家能够看这个文章,能够了解或者或是自己写一写,找一点书跟同学讨论或请教老师。因为要留一点时间给同学问问题,我现在做个结论。我先把这个结论来说一下。大陆《民法通则》第92条创设不当得利制度具有重大意义。我们要以不当得利建构债法体系,这是民法修改的重要任务。但是,你要对不当得利规定有深刻的了解。我们大陆在立法的时候,它只能看条文。比如说看法国《民法》,就怀疑它对法国《民法》1382条建议的人了解多少。这个条文这么规定?它怎么解释适用?它疑问在哪里?怎么限制它?要件在哪里?如果引用德国《民法》823条第一项后段,你了解多少它的案例和适用上的困难。如果不是很了解的话,只是条文的排列组合,那将来解释适用会发生问题。

推荐版本:

物权请求权之所以先于侵权和不当得利请求权审查,首先是因为物权法中就侵害或妨碍他人之物有特殊规定,从而排除侵权行为或不当得利的一般规定。例如,《物权法》第107条规定失主有追回遗失物的请求权。再例如,《物权法》第242条至244条规定“所有权人—无权占有人”之间的特殊规则,据此,无权占有人造成物之损害的,恶意占有人承担赔偿责任,由此反面推论,善意占有人不负赔偿责任;善意占有人返还原物时可向所有权人请求支付必要费用;无权占有人无法返还原物,但应当返还由物之毁损、灭失产生的保险金、赔偿金或补偿金。此外,相较于侵权损害赔偿请求权而言,《物权法》上典型的原物返还请求权、排除妨碍和消除危险请求权、占有保护请求权不以过错为要件。

我们大陆的民法,无论现在的《通则》也好,或者是《合同法》《物权法》也好,就是缺少一个请求权基础的概念。在要件构成、法律效果、完全法条、辅助法条上面的安排,常常让我们另外一个体系的人来看的话,不知道怎么处理。就是说,它在请求权基础的构造上并不是很深思熟虑。萨维尼说,法律人的能力在于体系化。体系化第一个就是要建构一个规范的模式,要采取我刚才介绍的模型:给付不当得利和非给付不当得利,它的要件等等。多人给付不当得利,刚才我简单说了一下。那我想啊,最主要的功能在什么地方呢?就是我说的不当得利发展的客体。我们用这个类型来分析我们的判例,用这个类型来处理我报告上所举的每一个例子。你用这个类型,不用这个类型,或用其他类型,也许可以改进这个类型,发现这个类型有缺点或其他可能性,来检讨每一个案子。那么我也希望说啊,这个类型有助于同学认识每一个案件到底属于给付还是非给付案件,要件能否成立啊,能够有较明确判断。如果你对那15个案件或其他案件,和等一下我说的案件,我们能够分析的话,表示说我们对这个模式就有操作性,实践性也有一点认识。但是可以调整,我只是介绍一个我在台湾行之多年,在德国我们继受它。但是,有一个事情很重要,我们继受德国的思考模式,用这个思考模式来分析台湾的判决。我写的书的不当得利的例子和侵权行为大部分都是台湾法院的判决。就是说,我参考国外比较法上的思考的模式或方法等等,来分析台湾法院的判决。就是说,本土化。方法是写给人,但是分析的对象是本土的法律。大陆是不是也应该这样子,借助外国比较法研究的一个方法,一个架构,一个模式来整理分析我们的案例。经过这个案例的分析,也许我可以改正、调整这个模式,那使得我们的分析有一个工具、有一个语言、有一个方法。那么就是说,可以整理现况,也可以寻求建构可实践性,可操作性的规范模式,整理判例学说,引导实务发展。如果我们的这个模式能够经过各位同学和老师的努力而有比较稳妥发展,法院判决就不必从头开始,法院判决就不必要再重新认识每个要件。在这个已经经过百年发展的模式上,去寻求、去发现、去试用、去改正。法律才有稳定发展的可能性。所以我们大家要努力的,也是今天我来这边报告的一个目的。张红老师跟我说,王老师我们大家都是希望能有一个讨论的机会。那我想选这个题目,也是希望说在思考方法上,大家能有一个参照的、彼此学习的、思考的一个方法。再说,方法还是进步,这是我们大家共同努力的目标。最后,我画一个图。这个图是临时画的。我最近写一个《民法总则》,事实上这是让我画的一个图,因为民法总则也是用这个图。那突然为什么会这样画,以前没有呢?因为有一次我坐车到缅甸坐了很久,无事可干。那时我在写《民法总则》,我就说《民法总则》应该画个图嘛,那样很多《民法总则》可以用这个图来表现。前面建构一个体系,比如说民法总则意思表示错误撤销了,意思表示构成因素了这样子的一个体系。体系下面有一个案例,用案例来认识体系,案例透过体系来作答,来回于体系和案例之间。这种情形让我们慢慢有一个体系,加上我列举的若干个案例,从体系来看案例它是属于哪一种,而案例的解答又要看体系上的地位,互相来调整。这慢慢变成我最近写书、写文章的一种习惯。所以大前天我一画这个图,张红老师就把它放在了里面。这个图就是体系构成解释适用,给付和非给付不当得利的若干要件。

崔建远主编:《合同法》,法律出版社2016年版。

侵权行为请求权

下面则用这个体系来整理既有的判例,来指导供实务发展的一种orientation。我举一些很有意思的例子,有的同学有问题也可以来问,尽量集中在今天所谈的题目上,可以彼此启发。甲出售一幅画给乙10万元,乙转售给丙12万元,其后发现甲与乙之间买卖契约不成立或者无效,当事人之间法律关系如何?甲出售某物给乙,价钱100万元,甲赠与丙基金会。下面有两种情形:甲指示乙将100万元汇于丙,甲与乙约定丙对乙有直接请求几种权利,乙履行后以受甲欺诈撤销买卖契约。这个实例题的设计常常分两种或者三种情形对照,学习法律有一个很重要的理念,每一个人都要有一个comparative
mind,法律人最大的能力,区别标准何在。我常常设计案例1和案例2
,比较这2个案例有什么不同,这就是案例比较研究。案例比较研究对国内两个判决不同的比较研究。一是相同案例和国外案例比较研究;二是让我们比较归纳。三是把所有案例放在体系上分析。最后一点,运用想象力自己设计案例。我一直和各位同学说,念法律不是记诵法条。要借助念法律设想案例。穿透法律,看到法律后的人生,看到法律后的社会利益的斗争,看到法律后的人的意志挣扎和利益冲突。这需要imaginnation想象力。法学给我们的不是在记忆法律条文,法学给我们的是一种正义,让我们运用想象力去了解社会,了解法律适用的情况,了解法律背后的各种利益状态。我在最高法院访问的时候看到这样一句话,法律是一个科学,法律是一个艺术。我们的老师王伯琦先生有一篇文章:法律是科学乎,还是艺术乎?有人说,法律是一个技术,要学习多规则。法学是一个科学,台湾继受外国法最大的成就是让我们的法律科学化,由概念体系所形成的,可预见的,安定的法律体系构成。但是,法学也是一个艺术。说艺术是因为法学有一定的风格。伟大的比较法学家在进行法系分类时,不用意识形态,采用的风格论。每个国家的法律是由不同的历史、文化、法源构成的一个特殊风格。法院的判决和法学著作,我们所努力的希望形成一种风格,表示一种美的和谐、一种美的状态。那么。康德有一句话,“在我心中,是道德的法则;在我天上,是繁星着的天空;在我头上者,繁星着的天空;在我心中,是道德的法则。”我几十年以前在台湾大学法律系上《民法总则》的时候,我就说你把《民法总则》画成一个图。主体、客体、意思表示,权利行使等等。放在睡觉的天花板上,在我头上者在我头上者,是法律的体系,在我心中,是法律的正义,我们就讲到这里,谢谢大家!

(2)进阶书:韩世远《合同法总论》;崔建远《合同法总论》(上卷、中卷、下卷未出)

因为侵权行为请求权不是其他请求权的前提,故而靠后审查。在审查侵权请求权之前,须审查是否存在特殊的约定或法律规定。

徐涤宇教授:我的惶恐之情已经通过刚才的动作表现出来了,前有吴大大“笑傲江湖”式的支持,后有王老师“倚天屠龙”般的演讲,我站在这里已经看到了大家脸上的失望,吴老师有事先走了,所以我来代行吴老师今天晚上的职责。王老师,看时间不早了,虽然大家的热情很高,提问环节是否要取消(王老师坚持给同学们问问题的机会)。王老师如此敬业,对同学们厚爱之至,再次以热烈的掌声感谢!在进入提问环节之前,我来说个花絮。不管是在前天晚上还是今天晚上的讲座,不仅仅是南湖会堂场内的同学领略到了王老师的风采,今天晚上在南湖会堂之外,还有两百多师生在风雨中坚守着观看场内的直播,在这里王老师能不能给会堂外坚守视频的师生们打个招呼,说几句话。

第一本书可以说是合同法领域的重量级著作,目前这本书已经出版至第三版。该书的特点有三个方面:第一,该书有解释论,也有立法论,能够满足学习者和实践者的需求;第二,该书大量运用比较法的方法,如学说沿革、争议梳理,含有大量外国法的阐述,理论色彩十分丰富;第三,该书在理论论述的同时,注重司法实践的援引。是目前合同法著作中不可多得的典范。

狭义的侵权请求权仅指损害赔偿请求权。但我国《侵权责任法》采取广义的侵权责任理解,包括保护物权之类绝对权的停止侵害、排除妨碍、消除危险责任,以及非损害赔偿性质的赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等责任形式。此外,《侵权责任法》还有所谓“非真正侵权责任”
,包括第23条受益人适当补偿责任、第31条紧急避险的牺牲请求权、第24条和第33条的损失分担责任。上述侵权责任,都可算入广义的侵权请求权。

王泽鉴教授:在贵校演讲,深受鼓励,刚才涤宇老师说外面有很多同学也参与到了这次讨论,我心中铭感无疑,我们都是在追求真理,我们都在为法学而奋斗,我们都在为正义公平而努力,在风雨中或在平静里都是同样的心情,为我们的法学而祝福,因为我过两天就要离开,也借这个机会祝福我们这所学校,同时涤宇院长承担新任,希望在他的领导之下,创设新的制度,改进新的教学研究方法,同学们支持,共同参与,无论在室内还是室外的同学,都为我们中南财经政法大学法学的昌荣、进步而共同努力,谢谢大家!

第二本书,可以说是理论研究的又一重量级著作,目前该书只出了上卷和中卷,估计下卷也快出来了。作者的这种学术态度,笔者十分佩服,对著作负责,就是对读者负责。这套书,笔者并没有读完,但是期间最吸引我的,莫过于作者对目前合同法中的重要问题进行了详细的梳理,对目前的争议问题进行了论辩性的阐述。假如你是律师的话,那么这种论述,你会觉得很爽,因为不论站在正方,还是反方,都可以寻找到支持自己观点的理由,同时也培养了论辩思维。

就请求权基础而言,一般过错的侵权请求权基础是《侵权责任法》第2条第1款和第6条。特殊侵权责任请求权和危险责任请求权基础存在于《侵权责任法》第四章至第十一章,于此不赘。

徐涤宇教授:感谢王老师,我跟王老师私交非同一般,我这不是吹牛。他每次对我最大的期待就是,涤宇,能不能做一些制度性的贡献,刚才又是当着这么多人的面给了我一个勉励,也是对我的一种敦促。我们现在还是珍惜王老师来我们学校的机会,给大家再留少数几个提问,现在我们有请第一位,当然大家要是体谅王老师的话也可以不举手,开个玩笑。王老师,我滥用下职权,有司法实务界的同仁参加本次讲座,王老师的讲座参与范围不仅仅包括学生,还有很多司法实务界的同仁,这也很契合您这两天讲座的主题。(王老师提议法官先讲。)那就先请我们武汉中院的何政庭长来提问,谢谢!

推荐版本:

不当得利请求权

提问者一:非常感谢王老师,我在您的讲座中深受启发,现在我们遇到一个案件,我是知识产权庭的,在一个知识产权案件里,被告的一个侵权产品侵犯了他人的实用新型,这个产品用在堤坝上面,为了防洪,但是这个产品是有合法来源的,而且没有过错,这个案件是没有办法采取停止侵权措施的,因为该产品已经用在了堤坝上面,那么我的问题是,专利权人能否使用不当得利请求权来获得赔偿?谢谢。

A、韩世远《合同法总论》(第三版),法律出版社2011年版。

不当得利请求权的基本依据是《民法总则》第122条。如果存在合同或无因管理,将会排除不当得利。与物权请求权相比,可能物权人因物权消灭而无法主张原物返还,例如以他人油漆粉刷自己的围墙,但会发生不当得利。严格地说,侵权请求权与不当得利请求权并没有逻辑上的先后顺序,但相比而言,一般侵权请求权以过错为要件,而不当得利则否。例如,不知他人之物而为处分,获得对价利益。于此处分人因缺少过错而不构成侵权,但成立不当得利。
基于此,最后考虑不当得利请求权。

王泽鉴教授:我对法官都非常的尊敬,我也是法官,在回答这个问题之前先说些别的话。法律要受尊敬,法官要先受尊敬。我这次来是受最高院和最高检察院的邀请来访问,与司法界的同仁进行讨论。他们中有一个人说,对我们法官的管理要加强,我就跟他说,法院要以法官为本位,要尊重他们,用管理来约束法官不太好,因此我们对法官要尊重。接下来我讲下我个人经历的一件小事,多年前,我到印度旅行,我喜欢早上到乡下去走一走,走的时候前面有一个人骑脚踏车过来,就跟他聊了起来,他问你从哪里来,我回答说从台湾来,他问你在做什么,我说我是法院的法官,他马上从脚踏车跳下来,跟我敬礼,说对不起,我不知道你是个法官,我推着车跟你一起并行,然后他就推着脚踏车跟我走,而且不敢走在我的前面,我那时候非常的感动,这是一个伟大的国家,因为这里的人知道尊重法官,所以我今天借此机会对法官还有法院的同仁表示敬意。

B、崔建远《合同法总论》(上卷)(第二版),中国人民大学出版社2011年版。

以上是关于请求权基础审查顺序的一般规律,此外还须补充如下两点。

讲到你问的这个例子,因为临时作答,例子简单,所以很难掌握,我试一下。我对大陆的法律不太熟,一般的原则是,当事人问法官能否请求损害赔偿,而不是法官告诉当事人可以依不当得利请求损害赔偿,依不当得利请求的话需要满足无法律上之原因,侵害新型专利的话应该是侵害了知识产权,那么该案件应该可以构成不当得利。不当得利可以应用的情形很多,我们目前的专利法商标法等等都有损害赔偿的规定,然而规定下来非常的困难,甚至有专门的研讨会来讨论侵害知识产权损害赔偿怎么制定,但是除了民法中的专利法,民法上的损害赔偿我个人赞成可以使用不当得利。不当得利有一个特色,第一是不以过失、故意为要件,纵使不能证明对方故意或过失,也可以主张请求,知识产权也有一个特色,容易受侵害时难以认定,我们在故意或过失很难认定的时候适用不当得利可以减轻举证的困难;第二,依台湾或德国的法律,使用不当得利请求对方返还所得利益的时候,所得利益的多少很难认定,那么所得利益怎么认定呢,应该依通常的授权金来决定,这种情形就有客观上的标准,比如有人无权使用我的土地,我向他主张不当得利,不当得利的客体是物的使用,物的使用之前的原状不能返还,应该返还价格,价格怎么决定呢,可以考虑土地的租金,再进一步,用不当得利来保护智慧产权等其他产权,也不失为一种可行的办法,也可以很好地保护产权。那么,刚才的案例中,如果我了解没有错的话,它可以适用不当得利,第一,适用的时候不以过失为要件,第二,不当得利利益的返还可以用相当的授权金来认定。

C、崔建远《合同法总论》(中卷)(第二版),中国人民大学出版社2016年版。

第一,如果请求权基础审查后,有数项请求权均得成立并可执行,则构成请求权聚合或请求权竞合。前者是指数个请求权可以同时并行主张;后者是指同一给付目的的数个请求权并存,但当事人仅得选择其一行使。请求权聚合或竞合时,每一请求权的构成要件、举证责任和诉讼时效可能存在差异,案例研习虽是理论训练,但也是为法律实务准备,既反映法律思考的严谨性,也要考虑当事人的利益。因此,案例解题者必须通盘检讨所有可能成立的请求权基础,切勿任意选择一个请求权基础作答。

徐涤宇教授:刚才提问的是武汉市中级人民法院知识产权庭的何政庭长。刚才在台下的时候我觉得特别的温暖,但是一来到台上,确实感到“高处不胜寒”,王老师在这里坚持这么久,我们还是要体谅一下老师,最后再提一个问题。今天我们同学就把机会给远道而来的法官吧。

疑问:推荐完这两本书之后,你会发现,合同法学的书,怎么只有总论,没有分论呢?

第二,上述请求权审查的顺序和体系是以民事财产法上请求权为中心构建的。而亲属法和继承法上的请求权并未纳入进来。主要因为在亲属法和继承法上,根据不同法律关系和事实的情状,发生不同种类的请求权或法律效果,不具有可比性。例如子女扶养费请求权和遗产回复请求权,不像财产法上请求权那样可以按照事理的逻辑进行体系性安排。因此,亲属法和继承法的案例研习应具体考虑问题。

提问者二:谢谢同学们,谢谢王老师。我们经常受理一些建设工程合同纠纷,这些案件存在这样的一个问题,一个总包方签到合同之后,经过一层层的分包之后又转包,这些都是承揽合同,这中间很多的分包合同和转包合同是无效的,施工人把工程完成之后,项目的总包方肯定就受了利益,因为施工方出了人力、出了材料,完成了工程,这中间有一连串的分包转包情况,他们之间的法律关系怎么认定。

对此,就笔者目前接触到的书籍来看,合同法的分论部分,虽然写的人特别多,但是绝大多数论著还是停留在解释条文,罗列构成要件和法律效果的程度。你可以选择直接读法条,然后参照笔者推荐的合同法学的基础书:崔建远主编《合同法学》即可。

4.案例研习中的法条运用

王泽鉴教授:虽然简单说一下,但这是一个很难的问题,我的《不当得利》的书上也谈到了这个问题,承揽契约常常发生终止契约跟解除契约的问题,契约解除有没有溯及力,这是一个争议的问题,通说认为没有溯及力,所以解除契约调整当事人之间的关系不得使用不当得利,解除契约我们《合同法》是用97条来处理的,但是合意解除一般来说还是可以适用不当得利。所以承揽合同中,在终止前所做的施工等不能适用不当得利,应该用承揽合同的溯及效力原则来处理。刚才这个法官提到的是民法上很难的一个问题–多数承揽关系,转包再转包,转包的中间环节可能出现问题,这种情形我个人觉得还是要用多数连续给付不当得利的关系来处理,确认承揽关系发生在谁与谁之间,当事人向承揽的对方主张不当得利,而不是最后的当事人向最前的人主张,因为要保证当事人能够使用抗辩,这确实是一个非常重要的法律问题,台湾的法院经常遇到多数承揽人的问题,施工以后承揽合同无效,是否要向原来的运作人或承揽人主张请求,这位法官提出来这么重要的一个问题,也是涤宇的责任,教授同学们怎么处理这样的问题。我个人的见解是,承揽终止前的法律关系不适用不当得利,承揽合同存在无效等事由的时候,多数承揽人之间的关系要用给付不当得利,看谁对谁给付,以保持前后彼此之间的抗辩,明确当事人的请求权,基本上是不是可以这样解释,但是这个情况我不是很了解,法院肯定会结合具体情况处理。

(3)高阶书:邱聪智《新订债法各论》(上、中、下)

撰写请求权基础案例研习报告,除依循上述的步骤和顺序外,对于法条的理解和运用也很关键。

徐涤宇教授:刚才两位法官提了问,我只是在这里提醒一下,两位法官的问题王老师给了非常详尽的解答,如果你们对具体案件进行裁判,在裁判书里援引的时候,一定要说“这是王泽鉴老师说”,不然的话我们可以认定这是不当得利。在不知不觉中两个多小时过去了,我们今天也加深了对“不知不觉”的理解,我在这里纠正下我刚才的口误,说自己跟王老师私交很好,这是我高攀了,其实是王老师一直对我厚爱有加,是“错”爱有加。最后,我代表法学院说两句,十年前王老师应邀来武汉讲学,是在中南财经政法大学,十年后王老师第二次到武汉来布道讲学,又是在中南财经政法大学,我们可以从其他高校师生的羡慕嫉妒恨中看出王老师对我们中南财经政法大学的厚爱,对我们中南财经政法大学法律人厚重的期待,我想说王老师可能不常来,但是我们法学院、刑事司法学院等所有中南大的法律人应该期待王老师所倡导的研究方法、法律思维方式常在。今天我告诉大家一个好消息,我们为了让王老师所倡导的法律思维及法学研究方法在中南大常在,王老师积极建言,让海峡两岸尤其是台湾大学的著名教授在台湾和大陆共同开课,今天吴汉东教授明确指示我们确实可以共同开课,借由这种方式,我们也可以在适当的时候邀请王老师以及王老师的学生(在台湾,在政界、司法界和法学教育界工作的人几乎都是王老师的学生)来大陆开课。在他的这种推荐引导之下,尤其是在他的亲自带领之下,在中南大我们能不能尝试着从明年开始就能够共同开课,共同开课意味着中南大的老师、台湾大学的老师以及台湾法学界乃至台湾司法界、实务界工作的人共同把民法等课堂开起来,比方说刚才王老师提到不当得利在台湾大学能讲一个学期,我们就可以在契约法、合同法、物权法等一些课上做出一些尝试,通过共同开课的方式我们期待能够经常在中南大法学院、在中南大晓南湖看到王老师的身影,虽然这有点奢望,但我们起码能经常看到王老师所倡导的实例研究方法在中南大常在!谢谢大家!

假如你已经通晓了基础书和进阶书,觉得有必要深造或者加强理论水平。那么,笔者最为推荐的就是邱聪智教授的这套书了。这套书是笔者目前读过的最好合同法分则(债法各论=合同法分则)的著作,其具有如下三个方面的特色:第一,论述非常全面、详细;第二,体系性、解释学非常到位;第三,作者观点表述非常清楚,且逻辑性很强。

在案例研习中,解题者主要围绕请求权基础规范展开,但也不可忽略其他法律规范的运用。例如,根据《物权法》第34条,物权人欲主张对于无权占有人的返还原物请求权,须首先确定物权人是谁。于此,关于物权变动的规定或所有权取得的规定,有助于确定物权的归属。此类规范为“辅助性规范”。此外,反对请求权的规定,例如法律行为无效、诉讼时效的效力,在请求权基础审查的每一阶段都可能涉及。此类规范为“反对性规范”。

最后,以大家所能够想象的各种表达感情的方式对王老师的讲座再致以热烈的感谢!

疑问:你推荐的邱聪智教授的书,全篇都是我国台湾地区“民法”,且含有较多的文言文,读起来有用吗?

撰写案例研习报告须运用各种法律解释方法,展开法律规范的内涵分析,并为正确地进行涵摄奠定基础。涉及的法律解释方法包括文义解释、立法目的解释、体系解释、客观目的解释、合宪性解释等。但在很多疑难案例中,解题者可能发现通过法律解释,案件事实并不能准确涵摄进相关法律规范,即存在立法者规整计划的漏洞。简单的法律解释并不足以应付案例解决,需要借助于法律续造方法,包括类推、举重明轻、举轻明重、目的性扩张等。此外,在解释运用法律时,也可能发现虽然案件事实能够涵摄进法律规范,但其实该法律规范的字面含义过宽,根据其目的不宜适用本案,由此发生“隐蔽的漏洞”,须对其进行目的性限缩。

王泽鉴教授:谢谢,谢谢大家!

对此,就目前笔者阅读的经验来看,看这套书,一定要在手边准备我国台湾地区“民法”全文,同时准备我国合同法法条,对照学习。另外,对于语言问题,其实并没有你想象的那么多差距,该著作通俗性相较于老一辈的债法各论书籍(如史尚宽先生、郑玉波先生)好多了。毕竟,这套著作读下来,你会发现这点小小的障碍的克服,是非常值得的。

在案例研习中须大量运用法律条文,解题者的法律适用能力得到锻炼,并结合案例留下深刻的印象,非一般教学授课可比。正如王泽鉴教授所言:“背诵记忆法律条文,不求甚解,易于忘记。经由深刻思考,亲身体验应用的条文,将成为法律人生命的法律细胞,终生难忘。”

(文字整理:杨舸帆、刘庆国、陈丹、朱庆华、刘刚、曹春燕、段啸楠、吴雪睿)

笔者建言,合同法作为民法学习的重中之重,怎么强调都不为过。而且在司法实践中,合同类的案件占有一半以上的民商事案件梳理。可以说,学好了合同法,民法学的知识水平已经达到了六七成以上。

三、为什么移译本套丛书

不过,有一点比较遗憾的是,合同法的著作中,目前可以推荐的外国著作(翻译为汉语的)比较稀缺,如日本法,目前只有我妻荣的;如法国法,目前没有;如德国法,目前只有梅迪库斯的(债法修订之前的);如英国法,目前只有阿迪亚的《合同法概论》;如美国法,目前只有范斯沃斯《美国合同法》。笔者期待,国内年轻学者多注重引进国外较好的合同法或者债法著作。

如果从法律移植视角考察当代中国民商法的法治化进程,可以发现我国民商法的研究和教育呈现一条从“制度—思想移植”到“法学方法移植”、再到“法律教育方法移植”的发展轨迹。

4、物权法书籍

首先,20世纪80年代改革开放之初,中国要在一片法治废墟上建立各项法律制度,不可避免地要向法治先进国家学习和借鉴制度规则,并随之引入大量的西方法律思想学说。这一时期,与市场经济配套的民商事法律制度,几乎照搬照抄国外经验,例如担保法、合同法、公司法、证券法等。与此同时,法学研究也主要表现为“立法论”。

(1)基础书:陈华彬《民法物权论》

继而,大致2000年以来,我国单行民商法律基本齐备后,如何理解与适用这些法律规定成为摆在法学研究者和司法实务者面前的现实问题。于是,以阐述法律规范的涵义和实践运用的“解释论”成为当时之需。这一阶段,源于德国的“法学方法论”受到热捧,尤其是拉伦茨、齐佩利乌斯、王泽鉴、黄茂荣等人著述的出版,促进我国民商法学者开始重视法律解释方法,并将之运用于法律适用。法律的解释与适用必然与具体的部门法教义相结合,由此“法学方法论移植”最终演化为部门法学者对于“法教义学”的共识。

这本书出版于2010年,我国的《物权法》已经生效三年。作者作为一直致力于物权法领域的青年学者,治学比较严谨。最重要的是,这本书浓缩了作者对物权法领域长达10年左右的研究成果,且能够结合现行的立法、司法、学说,对整个《物权法》作出体系性、全面性的阐释,对于物权法的学习者来说,难能可贵。

随后,近10年来,因年轻一代学者的推动,法学教育领域普遍出现模仿大陆法系或英美法系教学改革的潮流,并主要体现为德国鉴定式案例研习课程的引入。此类课程教学,以法律规范构成要件的分析为起点,以案件事实的涵摄为核心步骤,层层演绎推导出案件具体的法律效果,其教学目的在于培养学生分析法条、查找资料、研究写作等法律人必备的思维和能力。其中以民法上的请求权基础案例研习课流传最为普遍。目前国内开设此类课程的政法院校包括北京大学、中国政法大学、华东政法大学、中南财经政法大学、西南政法大学、上海财经大学等,俨然已成燎原之势。

推荐版本:

在上述三个法律移植发展趋势中,法学教育模式的变革是最为根本性的。因为它对于人才培养起到潜移默化的作用,统一法律人的思维模式,提升中国法律人共同体的整体水平和专业地位。尽管目前国内已有此类课程教学实践,但尚未有全面的关于德国民法案例研习课程教材的译著,而不熟悉德语原著的研究者或实践者,只能通过一般介绍或个案翻译管窥德国此类课程方法。鉴于此,本套丛书的策划者希望通过译丛的出版,原汁原味地引进德国民商法的案例研习课程教材,以供国内法学教育者参考和借鉴。

陈华彬:《民法物权论》,中国法制出版社2010年版。

最后,有必要对于本套译丛的背景及意义再作几点交代。2016年我和沈小军老师与中国法制出版社马颖主任共同策划本译丛时,根据当时邀请到的译者和能够联系到的原著版权,确定第一批书目包括德国民法总论、债法总论、债法分论、物权法、继承法和公司法。现在看来,既然本译丛定位“民商法案例研习课程教材”,今后有必要进一步增补家庭法以及其他商法的教材。

提示:鉴于目前《物权法司法解释一》已经生效,该本著作并没有反映司法解释的内容,故需要在阅读该著作时,注意司法解释对《物权法》的完善和变化。

标准意义上的请求权基础案例研习报告的撰写格式,已如上文所述。但从本译丛的部分作品来看,德国的教材并非千篇一律。例如,民法总论案例教材里先简介相关教义学知识,然后再展开案例研习示范。债法总论案例教材也有不少教义学知识的总结。再例如,继承法案例教材中,有些案例的问题和解题的起始句并不是“谁得向谁依据什么请求什么”,而是根据题目要求,可能是表现为“遗产如何继承?”“遗产管理如何执行?”等问题。这也正说明,其实“请求权基础案例研习”是个笼统的说法,有可能案例分析的对象不是请求权,而是其他待检验的法律效果。因此,用“鉴定体”统称此类案例研习报告或许更具有概括性。

若要推荐一本最新的《物权法》书籍的话,笔者推荐冉克平《物权法总论》,法律出版社2015年版。

国内政法院校开展鉴定式案例教学的时机已经成熟,本套译丛出版适逢其时。若有读者参考本译丛,探索案例研习教学,编者在此适当做些建议:其一,开课对象最好是学完民法学、对民法原理有初步掌握的学生。以案例研习巩固和熟悉民法知识体系效果较好。其二,开课人数每个班在30人之内,教学要求是书面报告结合课堂讨论。其三,案例研习报告严格要求学术规范包括参考文献和引注,由此提高学生的文献检索和写作能力。其四,案例事实的设计要简明清晰,避免事实不清。所反映的民法知识点,不能过于简单直接,否则沦为“举例”。可以设计一些疑难或障碍,使解题者体会到法律实践问题的复杂性。同时,还得提醒读者注意,鉴定体案例研习只是学习法律的一种日常教学形式,不能将之神化。它其实更多的是一种思考过程的展示,是解题者分析和得出结论之后的报告形式。因此,我们在教学中不能只注重其形式,而忽略了民法原理的实质性学习。

(2)进阶书:崔建远《物权:规范与学说》(上、下)

本套译丛的出版有赖各位译者以及出版社的共同努力。丛书的译者都有留德背景,有的取得了德国的法学博士学位,都是有实力的年轻学者。在中国当下出版译著,尤其是教材的译著,从科研精力投入上说并不划算,有的学校连任何成果都不算。从事这个翻译项目的译者更多是凭借着一种对民商法教学的热情和执着。中国法制出版社的马颖主任出于对本套译丛和译者们的认可,积极推动译丛的出版,以及编辑靳晓婷、王雯汀女士的辛苦付出,编者在此一并表示感谢。

接下来推荐一本合同法权威大咖书写的物权法书籍,笔者认为,能够同时在合同法和物权法著书立说的学者不多,能够同时将两个领域研究到位的学者更少,但崔建远教授绝对是少数中的少数。这套著作秉持了作者一贯的学术风格,立足于解释论,同时辅助以立法论。这套著作时笔者目前接触的国内研究物权法最为全面、论辩性最为明显的体系书籍,而且作者能够兼顾理论与实践,着实令人佩服。目前这套书已经绝版,故作者是否会退出第二版或者修订版,值得期待。

责任编辑:汪文珊助理编辑:王倩倩

推荐版本:

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崔建远:《物权:规范与学说(以中国物权法的解释论为中心)》(上、下),清华大学出版社2011年版。

(3)高阶书:谢在全《民法物权论》(上中下)

【德】鲍尔、施蒂尔纳《德国物权法》(上、下)

假如你想窥见物权法领域绝世高手的著作,那么笔者会给你推荐这两套著作。第一套著作时华人领域研究物权法最好的学者的著作,这套书已经出版至第五版,而且可能还要继续更新。记得笔者刚开始接触这套书的时候,这套书只有上下两册,而且是32开的。(出版日期为1999年)这套书的特点是:对于物权法领域的所有规范作了极为全面、详细的阐述,对于物权法领域的所有争议问题作了细致的梳理、总结、论述,对于物权法领域所有的概念、原理、制度作了高屋建瓴式的阐述。绝对是研究、学习物权法不可或缺的著作。

第二套著作,是国内学者翻译外国著作极为成功的典范。这点有两个方面的理解:一方面著者和译者均是德国和我国物权法领域的绝世高手;另一方面,翻译的内容流畅、全面、准确。笔者在这里需要感谢这套书的几位译者,使得中国的年轻人能够看到德语世界中物权法绝世高手的论述,能够获得领会物权法原理和精深理论的机会。这套著作的特色是:一,概念、原理、制度阐述清楚,耐人询问;二,体系性、解释性、论辩性强;三、内容全面、理论精深。

推荐版本:

A、谢在全《民法物权论》(上、中、下),中国政法大学出版社2011年版。

B、【德】鲍尔、施蒂尔纳《德国物权法》(上),张双根译,法律出版社2004年版。

C、德】鲍尔、施蒂尔纳《德国物权法》(下),申卫星、王洪亮译,法律出版社2006年版。

疑问:你推荐的物权法领域的高阶书,有一套是台湾学者写的,有一套是德国学者写的,怎么读?

笔者认为,这个提问其实包含了两个层面的问题。第一个层面,语言表述和习惯差距带给读者的困扰;第二个层面,不同实体法规范造成的学习混乱。

对此,笔者结合自身经验,提供如下三则学习建议:

A、语言和习惯差距只能靠多读,改变读者自身的习惯来解决。毕竟,这两套著作在我国大陆地区出版的时候,已经在语言表述上作了改善,没有读者想象的那么恼火。

B、这两套书最好是在完成物权法的基础学习之后再进行,否则容易发生概念、制度、原理上的混乱。

C、这两套书的学习最好通过比较的方法学习,第一个是法条(台湾地区“民法”、《德国民法典》)的对照学习;第二个是比较我国物权法学习的阐述学习。

5、担保法书籍

(1)基础书:高圣平《担保法》

我国的《担保法》包含了两大类内容,一类是保证合同内容,如一般保证、连带保证,另一类是担保物权内容,如抵押权、质权、留置权。后来在司法实践中,最高院出了《担保法司法解释》,对于《担保法》的某些制度进行了完善和细化。后来,2007年又制定了《物权法》,该法对担保物权的内容也进行了规定,并且规定《物权法》与《担保法》不一致的,以《物权法》为准。这一点充分说明,从立法上来讲,担保物权与保证属于不同的法律范畴,在未来制定民法典时,如何安排保证这一块的内容,存在着不明确。但有一点可以肯定,保证这一块的内容,一定会在未来的民法典中体现。(此处省略无数字。。。。)

话说回来,笔者还是继续推荐书目这个主题,这个领域的基础书,笔者首推高圣平的《担保法》,该书出版于2009年。至今已经有8个年头了,希望作者对该书进行修订,增加实务性内容。该书的特点:一论述内容全面,包括了保证和担保物权的内容;二论辩色彩浓厚,比较法、法解释学运用准确;三该著作积累了作者多年的研究,内容比较可靠。

推荐版本:

高圣平:《担保法》,法律出版社2009年版。

(2)进阶书:孙鹏《担保物权法原理》、程啸《保证合同研究》、程啸《担保物权研究》

担保法博大精深,而且实践性很强,若要在这个领域内著书立说,且能够自成一套体系,对于作者的要求相当高。笔者要推荐两位青年学者,一位是笔者母校的青年杰出学者,孙鹏教授;一位是笔者非常钦佩的青年杰出学者,程啸教授。孙老师的作品《担保物权法原理》,最大的特点是整本书充满了理性和逻辑性,其功力之深、见解独到,已经超越了该领域的其他作者。最难能可贵的是,该书的大部分章节都是作者深入思考,多篇学术文章的精品总结而得,非常值得细细品味。程老师的两本著作,囊括了保证和担保物权两个领域,全面的论述了这两个领域的基本概念、原理、制度以及交叉内容,充分的运用了比较法及法律解释的各种方法,对于争论问题整理了各种学说,且对每一争论问题,表达了作者的看法和理由,填补了这两个领域的理论知识不足的境况。更为难能可贵的是这两本著作还兼顾了司法实践的情况。

推荐版本:

A、孙鹏、王勤劳、范雪飞:《担保物权法原理》,中国人民大学出版社2009年版。

B、程啸:《保证合同研究》,法律出版社2006年版。

C、程啸:《担保物权研究》,中国人民大学出版社2017年版。

6、侵权责任法书籍

(1)基础书:程啸《侵权责任法教程》

侵权责任这块在司法实践中发生的案件数量,仅次于合同法的案件。在理论上,书写侵权责任法这块的学者也比较多,尤其是在2009年前后,如王利明教授、杨立新教授、张新宝教授、王成教授、周友军教授。笔者要推荐的这本书是清华大学程啸教授所写,该书的特点是:体系完成、法律解释准确、结合理论与实务,是不可多得的侵权责任的简明教科书。该书已经更新至第三版。

推荐版本:

程啸:《侵权责任法教程》(第三版),中国人民大学出版社2017年版。

(2)高阶书:朱岩《侵权责任法通论》(总论)、程啸《侵权责任法》(第二版)

在侵权责任法领域,要写一本质量很高的书,并且达到像合同法、物权法那样的高度,目前还没有发现。但是经过笔者的筛选,目前在体系书这一层次写的比较好的书有两本,这两本书都是目前侵权责任法领域的青年学者所写,而且笔者发现,这两位学者长期致力于侵权责任领域的研究,在该领域还是有一定的影响力。笔者推荐的这两本书,大概推荐理由如下:

第一本是侵权责任法的总论,分论还没有出(十分期待)。总论部分详细的论述了侵权责任法的概念、原理、关键性制度,整个论述过程中的论证和思维十分严谨,整本书充满了学术气息。

第二本书是作者《侵权责任法教程》的升级版本。除了延续基础书的优点之外,作者还引入了充满高科技气息的二维码(直接指向文章和案例),增加了该书的可读性、实务指导性。目前该书已经是最为畅销的侵权责任法的体系书了。

推荐版本:

A、朱岩《侵权责任法通论》(总论),法律出版社2011年版。

B、程啸:《侵权责任法》(第二版),法律出版社2015年版。

(3)国外的教科书:

德国:福克斯《侵权行为法》、多伊奇《德国侵权法》

日本:吉村良一《日本侵权行为法》、田山辉明《日本侵权行为法》

美国:多布斯《侵权法》(上、下)

在侵权责任法领域,国外的立法也好,著作也好。笔者目前还没有发现较为厉害的高阶书(针对这一问题,可能是在传统大陆法系,侵权行为法作为法定之债的一种,已经纳入债法各论,没有单独著述的原因)。当然,可喜的是目前主要大陆法系和英美法系的侵权法的著作还是不少,笔者在这里罗列了五种,其中笔者看过的是福克斯《侵权行为法》,这本书是笔者书写硕士论文的重要参考文献,该书的说理性、实务性、论辩性十分好,感兴趣的读者可以重点读。另外,读者可以重点读读其他四本。

推荐版本:

A、【德】福克斯:《侵权行为法》(第五版),齐晓琨,法律出版社2006版。

B、【德】多伊奇:《德国侵权法—侵权行为、损害赔偿及痛苦抚慰金》(第五版),叶名怡、温大军译,中国人民大学出版社2016年版。

C、【日】吉村良一《日本侵权行为法》,张挺译,中国人民大学出版社2013年版。

D、【日】田山辉明《日本侵权行为法》,顾祝轩译,法律出版社2011年版。

E、【美】多布斯《侵权法》(上、下),马静、李昊等译,中国政法大学出版社2014年版。

7、民法方法论书籍

(1)基础书:王泽鉴《民法思维》、杨仁寿《法学方法论》

民法的学习,除了知识的学习,还有一种至关重要的学习,即方法的学习。在民法领域,通常的案件分析,有两种常见的方法,一种是法律关系分析法,一种是请求权基础分析法。其中前者,笔者在大学时上法理学和民法的时候,老师讲的比较多,自然较为熟悉,但对于后者,笔者是在大学四年级的时候,才接触到,当时看的书就是王泽鉴老师的《法律思维与民法实例》(现在更名为《民法思维:请求权基础理论体系》),该分析方法强调的是一种体系化的请求权检索分析法,各个请求权系按照一定顺序来检索,目的在为案件作最全面的分析,提供最优的解决方案。更为关键的是,这套分析法与具体实务中当事人提出的诉讼请求、对方的抗辩或者反诉,十分契合。王老师的这本书,完整的、系统的论述了请求权基础分析法的基本原理、检索体系,而且通过具体的例子来做请求权基础的演示,对于法律实践十分有用。笔者认为,若你想较快的进入实务,且成为专家的话,这本书载明的分析方法一定是你不可以不掌握的思维。

作为法律方法的基础,法律解释和法官造法的具体方式,十分重要。这套方法是民法区别于其他社会科学的特征,也是民法能够进行科学研究和论证的基础。杨仁寿的这本书,对于民法的解释方法(包括文义、体系、历史、目的、合宪)、法律漏洞的填补、法官造法等进行了较为精炼的阐述,且在开篇就通过一则案例提出问题,对于初步接触民法解释和适用方法的读者来讲,十分合适。

推荐版本:

A、王泽鉴《民法思维:请求权基础理论体系》(最新版),北京大学出版社2009年版。

B、杨仁寿《法学方法论》(第二版),中国政法大学出版社2013年版。

(2)高阶书:拉伦茨《法学方法论》

若要在民法的方法领域,选取一本必读书目的话,笔者强烈推荐拉伦茨的《法学方法论》,该本书是拉伦茨教授法学研究的顶峰之作,且该著作在德国民法上具有十分高的地位。该书从法学方法研究的对象法学出发,先后研究了法规范、案件事实形成及判断、法律解释、法官造法、法学外在体系及法学概念等法学方法上的重要议题和关键问题,作者通过深厚的理论功底和丰富的案例阐述,将法学方法的精髓解释的淋漓尽致。笔者目前正在主攻这本著作,而且曾经萌发致力于法学方法研究的念头。该本著作对于理论研究者也好,对于民法实践者也好,均具有十分强悍的价值。当然,这本书的特点在于全面、深刻、准确、丰富、权威等等一大推优点。若非要鸡蛋里面挑骨头的话,这本书的唯一缺点就是很难读懂,并且很难坚持读完,不信,诸位读者可以试试。(笔者有个想法:假如你有兴趣,可以组建微信群来通读、研究、运用该本著作,笔者的微信号:wanglv1988。

8、王泽鉴教授书籍

只要学过民法的人,都知道王泽鉴教授,王老师被学界称为“华语世界法学第一人”,这个称谓怎么来的,笔者不知道。但只要看看王老师的著述、对于中国法学的贡献,就可以判断前述称谓并不夸张。王老师虽然已经年过80岁,但是坚持每天写作,每天解释和适用法律,更为可贵的是,王老师每年都会来大陆地区进行学术交流,给大陆的学生做讲座,讲座的时候声音特别洪亮、思路特别清晰、全程站着讲,非常具有感染力。(笔者对于王老师佩服的五体投地,也希望在自己年老的时候,能够像王老师一样,保持学术、保持正能量)。王老师的著作,目前已经基本上在大陆地区都有简体字出版,只有最近的一本著作《损害赔偿法》未出(不过应该会在年内出版,这本书已经有繁体字出版,系统的论述了损害赔偿的概念、原理、制度,且依然坚持法释义学、比较法、案例的解说方式。)。就目前王老师的著作来看,主要分为三类:

第一类,体系说。如民法总则、民法物权、债法原理、侵权行为法

王老师的第一类书,旨在为学习民法者建构基本的概念、原理、制度,通过法律解释和案例解说的方式,向读者展示各项制度和原理的核心内容。且大多的解说,主要系围绕台湾地区“民法”展开,期间还有一些比较法和法哲学的思想在里面。这类书,非常适合与大陆地区学者书写的基础书、体系说比较学习。

第二类,专题书。如不当得利、人格权法

王老师的第二类书,旨在集中向读者展现民法领域某一制度的全貌,其中不当得利这本书,可以说是目前汉语学界难得的一本专题书,笔者在书写硕士毕业论文时,集中参考了这本书,这本书对于不当得利的制度基础、基本原理、给付型不当得利的构造、非给付型不当得利的构造、法律效果等,进行了精致详细的论述。假如你对于不当得利制度很感兴趣,则笔者首先推荐这本书。

人格权法这本书,王老师通过法释义学、比较法、案例的方式向读者呈现了人格权法这一新兴领域的全貌。笔者认为,人格权法的保护从保守到开放、从判例法到成文法、从非财产性到财产性,充分体现了民法制度的博大精深,也充分体现了法律对社会发展适应规律。

第三类,学说与判例书,如“天龙八部”

王老师最为出名的著作,并非体系书和专题书,而是这一条被学界称为“天龙八部”(民法学说与判例研究8本)的著作,这套著作与前两类书籍不一样,不一样的地方在于这套著作的写作方式不是有理论到理论,而是由判例到理论再到判例/法律适用。这套著作实现了理论对判例的批判,判例对理论的修正,真正的达到了理论与判例的高度融合。每一篇文章都是针对具体的问题,每一个论点都是经过缜密的思考,每一个论证都是经过反复琢磨。这套著作,是笔者目前学习的典范,而且对于大陆民法教育的转型与论文的写作产生了巨大影响的作品。截止目前为止,还没有任何一个华语学界的学者可以与之比肩。我想,这可能是,王老师被誉为“华语法学世界第一人”的真正缘故。

推荐版本:

A、王泽鉴:《民法总则》(最新版),北京大学出版社2009年版。

B、王泽鉴:《民法物权》(第二版),北京大学出版社2010年版。

C、王泽鉴:《债法原理》(第二版),北京大学出版社2013年版。

D、王泽鉴:《侵权行为法》,北京大学出版社2016年版。

E、王泽鉴:《不当得利》(第二版),北京大学出版社2015年版。

F、王泽鉴:《人格权法》,北京大学出版社2013年版。

G、王泽鉴:《民法学说与判例研究》(1-8),北京大学出版社2009年版。

H、王泽鉴:《民法学说与判例研究》(重排合订本),北京大学出版社2016年版。

9、实务类书籍

就笔者目前接触的民法类实务书籍来看,对于初步进入民法实务行业或者是希望在民法实务行业提升业务水平的读者来讲,有三类书籍可供学习与参考:

第一类书籍,立法部门的释义书

民法实务操作第一步就是要理解法条的含义,识别法规范的构成要件和法律效果,故作为实务工作者,最为直接的就是看法条。对此,通过学习立法部门主编的法律释义,可以较快、较准确的掌握法律的规定。

推荐版本:

A、李适时主编、张荣顺副主编:《中华人民共和国民法总则释义》,法律出版社2017年版。

B、胡康生主编:《中华人民共和国合同法释义》(第2版),法律出版社2013年版。

C、胡康生主编:《中华人民共和国物权法释义》,法律出版社2007年版。

D、王胜明主编:《中华人民共和国侵权责任法释义》(第2版),法律出版社2013年版。

第二类书籍,最高人民法院的理解和适用书籍

针对法律的理解和适用,最高院近年来流行出理解和适用。如最近的《民法总则理解与适用》,该书全面的介绍了新的《民法总则》的条文,同时兼顾了司法操作和实务观点。对于各地法院、法官理解和适用法律极为重要。笔者经常在承办法官桌子上、书柜上,看到这套书籍。

推荐版本:

A、沈德咏主编:《中华人民共和国民法总则》条文理解与适用(上下),人民法院出版社2017年版。

B、沈德咏主编:《最高人民法院关于合同法司法解释(二)理解与适用(重印本)》,人民法院出版社2015年版。

C、最高人民法院民事审判第二庭:《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》(第2版),人民法院出版社2016年版。

D、杜万华主编:《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》,人民法院出版社2015年版。

E、最高人民法院民事审判第一庭编著:《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》,人民法院出版社2015年版。

F、黄松有主编:《中华人民共和国物权法》条文理解与适用,人民法院出版社2007年版。

G、杜万华主编:《最高人民法院物权法司法解释(一)理解与适用》,人民法院出版社2016年版。

H、最高人民法院侵权责任法研究小组编著:《中华人民共和国侵权责任法》条文理解与适用,人民法院出版社2016年版。

第三类书籍:最高人民法院的其他实务指导书籍。

除了前述两种之外,最高人民法院还出版了如《最高人民法院公报》、《民事审判指导与参考》、《商事审判指导》等。均可以直接或者间接反映最高院对各类案件的倾向性观点和看法。

推荐版本:

A、已经更新至2017年第6期,网址:http://gongbao.court.gov.cn/PeriodicalsDic.html

B、最高人民法院民事审判一庭编:《民事审判指导与参考》(已更新至2017年第1辑,总第69辑),人民法院出版社2017年版。

C、最高人民法院民事审判二庭编:《商事审判指导》(已更新至2016年第4辑,总第43辑),人民法院出版社2017年版。

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