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澳门新葡亰赌995577《共和国六十年法学论争实录》丛书首发

一月 24th, 2020  |  澳门新葡亰赌995577

2019年12月5日 ( 正文字号: 小 中 大 ) 文章标签:法理学 法的历史发展
法与政治 [ 导语 ]
《共和国六十年法学论争实录》由著名法学家、中国政法大学终身教授江平总主编再现六十年法学历史进程的恢弘之作,以史家的笔法真实记录法学重要问题论争首次以“实录”的方式研究法学学术史。以“实录”的方式来再现共和国六十年间发生的法学论争,这在我国法学学术史的理论研究方面还是第一次。民为邦本,法乃公器。相信《实录》的组织编写和出版必将有助于促进法治精神的传播,使法治精神进一步体现在民众的言论行动中,落实在国家的法律政策中。法治天下,其日可待。[
内容摘要 ]
以“实录”的方式来再现共和国六十年间发生的法学论争,这在我国法学学术史的理论研究方面还是第一次。民为邦本,法乃公器。我期待并且相信,《实录》的组织编写和出版必将有助于促进法治精神的传播,使法治精神进一步体现在民众的言论行动中,落实在国家的法律政策中。法治天下,其日可待。[
内容 ]

由中国著名法学家、中国政法大学终身教授江平先生总主编、厦门大学出版社出版的《共和国六十年法学论争实录》丛书首发式于2009年10月30日下午在厦门国际会展中心305室隆重举行。
《共和国六十年法学论争实录》丛书是厦门大学出版社为庆祝共和国六十年华诞的献礼之作。丛书是以史家的笔法,以“实录”的方式,从学术史的层面上再现共和国六十年历史进程中发生的一次又一次法学重要问题的论争,从一个侧面揭示我国法学从“荒蛮之地”走向“显学”,从“幼稚之学”走向成熟,与时俱进、不断开拓的历程。读者不仅能从其间领略到我国法学成长过程的点点滴滴,同时也能真实感受到共和国六十年民主法治与法学发展的艰辛历程。本丛书的出版,是对我国六十年来法学各学科渐进式发展的一次整体性总结,是对我国法学在论争中前行的一次梳理,通过这一总结,也为我国社会主义法治国家的建设提供力所能及的贡献!
丛书参照我国法学学科的划分,分为:法理学卷、宪法学卷、行政法学卷、民商法卷、诉讼法卷、经济法卷、刑法卷和国际法卷等八卷。作者阵容强大,各分卷的主编都是我国法学界颇有声誉的著名学者。中国政法大学、中国人民大学、厦门大学、中央党校等法学院校以及京城其他院校的知名法学学者也都参与了具体的编写工作。
著名法学家江平,厦门大学副校长李建发,福建省新闻出版局副局长陈忠财、副巡视员赵文淦,厦门市法制局局长黄杰,厦门市中级人民法院副院长陈国猛,以及福建省新闻出版局图书处、版权处领导,厦门大学法学院领导、教授,厦门市司法局和厦门仲裁委代表,来自台湾地区的著名图书馆馆长等80余人出席了丛书首发式。
参加此次首发式的还有:
“民商法卷”主编、中国政法大学科研处处长柳经纬教授,厦门大学宣传部部长王炳华,厦门大学法学院党委书记侯立标,厦门大学法学院副院长宋方青教授,厦门大学法学院教授齐树洁、卢炯星、徐国栋等。

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自1949年10月1日开国大典至今,新中国走过了不平凡的历程。六十年风雨砥砺,沧桑巨变。抚今追昔,展望未来,令人感慨万千。

徐爱国  

新中国建立后,由于废除了国民党的“六法全书”,全盘学习苏联,建立了权力高度集中的经济体制和政治体制,民主法治缺乏必要的社会经济基础和政治基础,因而法律工具主义、法律虚无主义盛行。共和国的前三十年,民主法治建设遭受严重挫折,“文化大革命”期间甚至出现了“无法无天”的局面。1978年十一届三中全会之后,以市场化为取向的经济体制改革不断深入,为民主法治建设奠定了必要的社会经济基础,而依法治国方略的确立则为民主法治的发展提供了必要的政治条件,民主法治建设由此走上了正轨,呈现出欣欣向荣的景象。今天,我国的法律体系日趋完备,司法运行机制基本健全,公民法律意识普遍加强。但是,我们应当清醒地认识到,依法治国、保障人权虽然已经写进了宪法,但是真正实现还有漫长的道路。

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与社会主义民主法治进程相适应,我国法学理论发展大体上也以1978年为界分为前后两个时期:前一个时期的法学理论受到法律工具主义和国家意志主义的支配,具有浓厚的意识形态色彩。在那段时期,法律被认为是统治阶级意志的体现,是阶级专政的工具,人类社会创造的一切法律文化和法律文明都被视为剥削阶级的法学而遭受彻底的否定,正常的法学学术讨论变成“打棍子”、“扣帽子”的政治运动,大批法学教授被打成右派,成为阶级专政的对象,法学因此丧失了科学性而沦为一定意识形态的奴仆,法学园地一片荒芜。后一个时期的法学理论随着民主法治的进步逐渐得以重建与发展,从构建法学的基本理论开始,法学界以极大的热情投入到改革开放的伟大实践中去,研究改革开放过程中不断涌现的新问题,为解决实践中的难题提供理论支持,为社会主义民主法治建设献计献策,法学也从以往的“荒蛮之地”发展为日益繁荣的“显学”。近年来,我国法学理论研究彻底抛弃法律工具主义和法律虚无主义的观念,逐渐摆脱了对特定意识形态的依附,有了对国家民主法治的独立的价值判断和理论追求,法学理论体系的框架初见端倪。法学不仅仅是一门“显学”,而且已成长为一门科学。

  
一个学者研究法律政治学,或者研究外国法理学,只要是以学术为目的,以研究为主业,都是值得钦佩的。思想无限,研究的方式和方法也无限。只要深入研究下去,终得善果。但是,东一榔头西一棒子,不断炒作法学的热点,是应该谴责的;因为如此的研究就只能永远停留在问题的表层、浪费研究资源,把研究所当成了娱乐圈。

然而,我国法学的成长并非一帆风顺。总体而言,我国法学的成长面临着两大问题:一是旧观念的束缚。建国以后逐渐形成的特定的意识形态,如阶级斗争理论、法律工具主义观念等,是横亘在我国法学成长道路上巨大的理论障碍。法学研究必须摆脱这些旧的观念的束缚,必须冲破这些理论藩篱,才能获得成长。二是由于在很长时期内,对人类社会一切法律文明都持否定态度,导致了我国法学严重的先天不足,相关知识匮乏,研究视野狭窄,理论水平低下,“幼稚的法学”曾是较长时期内人们对法学的基本评价。法学要发展,就必须发奋努力,扩大理论视野,吸收人类社会一切法律文化和法律文明的知识养分,以后天的努力来弥补先天的不足,摘掉“幼稚”的帽子。

  
失去根基和信仰的法理学,就如同没有了爹娘的孩子。在实行母权制的地区,问采母权制的优势在哪里?得到的回答是,母或妻在家里待着,男人们不管走到哪里,不管做多大的官、挣多少的钱,最后都要把钱交给家中的“母亲”。母在,家就在。孔子也曾经说过,“父母在,不远游,游必有方”。一旦父母没了,家就散了,孩子们就开始撒野了。

经过改革开放以来30年所有法律人的艰苦努力,站在今天的角度,我们可以乐观地说,我国法学基本解决了上述两大问题,法学理论中的意识形态色彩逐渐褪去,法学也不再是“幼稚”之学,我国法学成长起来了!

  

在共和国六十年的历程里,虽然20世纪50年代即有关于“法的阶级性与继承性”的讨论,但是,这些论争的声音极为微弱,合理的意见和主张非但不能进入主流,反而被作为“反党反社会主义”的谬论加以批判。最能集中体现法学成长的当属改革开放以来发生在法学各个学科的一次又一次的论争。从20世纪80年代的“法的本质”的论争、“法治与人治”的大讨论、民法调整对象之争、无罪推定的争议,到90年代的公私法理论讨论、免予起诉制度存废之争,再到新世纪由北大法学教授的一封《公开信》引发的《物权法》“违宪”大论战,关于沉默权、废除死刑、死刑复核程序、辩诉交易、宽严相济刑事政策的争论等,无不引起全社会的关注。回顾共和国六十年来尤其是改革开放以来法学的论争,其间既有事关国家法治前途的重大理论问题,也有改革实践中提出的具体实际问题,也有法学理论体系构建层面的一般学术问题,可谓千姿百态。与五六十年代的动辄政治运动、上纲上线不同,改革开放以来的法学论争,主要是在学术层面上展开,基本做到了“百家争鸣”。这也从一个侧面表明我国法学理论研究趋于理性,日臻成熟。

法学世界里的“死亡通知书”

六十年来,我国法学的发展如同唐僧西天取经那样,历尽波折,备尝艰辛。其间的经验教训是一笔宝贵的财富,值得记录总结,留给后人评判。《共和国六十年法学论争实录》(厦门大学出版社2009年第一版)试图以史家的笔法,以“实录”的方式,从学术史的层面上再现共和国六十年历史进程中发生的一次又一次法学重要问题的论争,从一个侧面揭示我国法学从“荒蛮之地”走向“显学”,从“幼稚之学”走向成熟,与时俱进、不断开拓的历程。《实录》参照我国法学学科的划分,分为法理学卷、宪法学卷、行政法学卷、民商法学卷、刑法学卷、诉讼法学卷、经济法学卷和国际法学卷,由一批具有较高学术成就的中青年学者担任主编。各卷的主编多是改革开放以来法学论争的见证者或参与者,他们的勇于担当,必将使《实录》的初衷得以更好的实现。读者不仅能从其间领略到我国法学成长过程的点点滴滴,同时也能真实感受到共和国六十年民主法治与法学发展的艰辛历程。

   “上帝死了”
“哲学的终结”是西方哲学史上常见的命题。其实,在法律史上,类似的命题同样存在。

以“实录”的方式来再现共和国六十年间发生的法学论争,这在我国法学学术史的理论研究方面还是第一次。民为邦本,法乃公器。我期待并且相信,《实录》的组织编写和出版必将有助于促进法治精神的传播,使法治精神进一步体现在民众的言论行动中,落实在国家的法律政策中。法治天下,其日可待。

   早在19世纪,梅特兰(Frederic
W.Maitland)在分析英国法律史的时候,称“我们埋葬了令状制度,但是它依然在坟墓中制约着我们”、令状制度是英国普通法的起点,但现代普通法的发展却埋葬了令状制度。

本文作者:江平

   20世纪70年代,吉尔莫(Grant Gilmore )宣告“契约的死亡”
。现代契约是两个自由意志之间的合意,后自由主义社会引发法律社会化运动。社会法、劳动法及产品责任法宣告了合同法的死亡,契约不再仅是双方当事人之间的合意。传统上讲,侵权法的核心是“过错”,是被告行为在“道德上的可谴责性”。

文章来源:爱思想

  
现代社会的高风险和高危险催生了商业保险和责任保险,有了充分和完备的保险,基于加害人主观过错的侵权法就死亡了。

责任编辑:贺舒宇实习编辑:姬佩珩

   20世纪60年代,激进的侵权法学者喊出了 “侵权法死亡”的口号。

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宣告西方法的三次死亡,但是西方法最终没有死亡。新法改装后,法律形式依然保持了下来。令状消失了,普通法依然以开放的形态持续发展。社会法和劳动法从合同法中分离出去,私法的整体性依然存在。严格责任原则成为侵权法的“例外”,保险法与侵权法并存。

  
此三番法律的死亡,在中国语境下尚不存在。中国从来没有令状制度,合同法和经济行政法、侵权法和保险法并行不悖,或者说,其中隐含的法律冲突尚未被揭示出来。

  
中国法律体系属于初始阶段,初始时代的法律兴旺发达,构建是新生,不是死亡。有生必有死,与西式法律的死亡相比,死亡的不是新创的法律体系,而是新法律体系成就时刻要剥离的非法律因素。从非法律的语境中分离出独立法律知识与法律理念,则是中国法学新生的紧迫任务。旧法律理论和法律意识形态不死亡,一个全新的法学就不会诞生。其中,需要死亡的,首当中国法理学。

  

内在连贯性与思辨论证性的缺失

   “沙质的”城堡

   一门学科要称得上一门值得研究的“科学”,至少要合乎最基本的条件,其中包括统一的观念主题、连贯的逻辑体系、独到的研究方法。

  
拿哲学术语来说,在“一”与“多”之际,“一”才是形而上学的基本属性,“多”整合为“一”,才可以称为形而上学。法理学各成分元素有机结合构成和谐体系的时候,才是逻辑自洽的法理学;如果各元素缺乏内在融合的属性,那么法理学则是一座“沙质的城堡”,而非土木或钢筋水泥的城堡。

   回顾中国法理学史可以发现,中国法理学的统一化发生在两个时期:

   一是1983年前后司法部组织的法学统编教材,当时称为“法学基础理论” ;

   二是1999年教育部组织编写的法学核心课程教材,采用了 “法理学”的称谓。

  
20世纪80年代早期的法理学教材,这里以北京大学出版社1984年出版的《法学基础理论》作为分析的对象。此书的“出版说明”称,要以党的十二大和新宪法为指导思想编写。除“导论”
外有三篇:

  
一为“法律概说”,包括法律的本质与一般规律、法律与其他社会现象的关系、法律发展史;

  
二为“中国社会主义法律的本质和作用”,包括中国社会主义法律的性质、产生和发展、作用、与其他社会现象的关系;

   三为“中国社会主义法律的制定和实施”,内容有二:
一是静态的法律形式、权利义务和法律体系,二是动态的法的制定、适用、解释、制裁、遵守和实施。

   以今天的法学知识来看,教材的知识来源有三:

   一是马克思主义法律原理;

   二是中共党史的文献;

   三是分析法学或规范法学范式。

  
前二者有内在的联系,都基于相同的意识形态和哲学倾向。第三项貌似中立,因为法律的基本概念、规范体系结构和层次,都以“纯粹法学”的面貌出现,与法律的价值无涉。

  
从这个意义上讲,1984年版的《法学基础理论》算得上具有内在统一体系的法理学教材。但是,如果我们比较马克思与凯尔森(Hans
Kelsen),问题就来了。

  
马克思认为法律是有阶级性的、意识形态的和带有价值性的,强调社会经济关系对法律的决定性支配;而在纯粹法学的凯尔森那里,法律必须独立于政治、价值和社会效果诸因素。一个马克思主义者不能与一个凯尔森主义者并存;两者结合在一起,法理学城堡依然是沙质的。

  
20世纪90年代末至21世纪初的法理学教材,这里以2003年高等教育出版社的《法理学》版本(以下简称“高教版”《法理学》)予以分析。篇章的用词变了,除“总论”外,另有五篇,分别为“本体论”
“起源与发展” “法的运行” “法的作用和价值” “法与社会”。

  
从逻辑上看,五篇名称并非基于同一标准,看不到哲学史上本体论与认识论、演绎与归纳、事实与规范、先验与经验、文本与语境之类具有美感的分类,也看不到霍尔(Jerome
Hall)或斯通(Julius Stone )
“法律规则、法律价值和法律效果”综合法学的框架。

  
本体论与运行论对应于早年的静态与动态法律体系论。法律的效果与价值合为一体,法律与社会单列成篇,这就完全打乱了法理学内在的结构。最有趣的是“法律与社会”
一篇的内容,“法律与社会”不讲通过法律的社会控制、法律与社会的相互关系、法律与社会的同步发展,而是讨论
“法与经济” “法与政治” “法与文化” “法与道德”
“法与科学技术”和“法与生态文明” 。

  
在编写者看来,经济、政治、文化、道德、科学技术和生态文明似乎都可以纳入“社会”的范畴。从行文内容上看,教材中关于中共党史的内容没有了,马克思主义法学原理的篇幅少了。通篇的写作指导思想仍然是马克思主义,但是马克思主义法理学没有专门论述之处,西方各流派的法学理论填充其间。1984年版38万字的教材扩充到了
2003年版的64万字,结构依然是疏散的,质料依然是沙质的。

  

   法学院的政治课

  
从学术的角度来说,配得上“法理学”名称的,必须得有思辨和论证,既不是意识形态的宣讲,也不是毫无边际的自说自话。不管法理学是马克思主义的,还是新马克思主义的,都不能给学生灌输“大道理”,而应该以理服人。即使是法理学承担了政治宣讲的功能,也应该从学理上论证出政治决策的正当合理性。很不幸,法理学的教材没有做到这些。

  
一方面,某些法理学教材编写者的官员身份,势必要考虑法理学教材的意识形态导向,这是职责所在。不是说法学教授不能做官,也不是说做官的学者没有学术素养,更不能够否定高校校长和院长尽力为中国法学勤勤恳恳、禅精竭虑;但是,学者和官员在写作过程中不可避免地带有意识形态先见。

  
一个学术中人有先见的写作肯定不同于无先见的写作;而官员写作中的政治意识形态导向值得注意,因为意识形态讲究的是政治正确,然后才是学术的严谨论证。学术与政治的均衡处置是一件困难的事情。

  
另一方面,时代在变,政治意识形态的强弱也在变。20世纪80年代的学者也有“紧箍咒”,21世纪初的官员也要解放思想。从北大1984年版的教材来看,主题观念是一致的,就是要以马克思主义和毛泽东思想贯穿中国法理学的始终。

  
法律本质是统治阶级的意志,法律是阶级统治的工具,是阶级社会特有的现象;法律的历史分类如同历史唯物主义分类一样依次为奴隶制法、封建制法和资产阶级法律。这一部分经典的引用以马克思、恩格斯和列宁的著作为主。

  
中华人民共和国成立后,法律性质发生变化,从法律的本质到法律的性质和作用,基本上复述了中共党史的政治法律学说;这一部分的引用包含了毛泽东、邓小平和党的文件,少数地方出现了胡耀邦和赵紫阳的名字。

  
法律形式、法律规范、权利义务、法律体系、法律渊源、法律解释等概念,并不是马列经典作家们的强项,疑似来自分析法学或规范法学;但是在写作过程当中,抽象掉了西方法学的内容,保持了概念框架,具体内容则体现了中国法律的现实和党的政法观念。

  
“高教版”《法理学》,没有了中共党史的复述,减少了马克思法学原理的篇幅,总体创作思路依然突出政治性。从“后记”来看,1999年第一版称,“高举邓小平理论伟大旗帜,切实反映建设有中国特色社会主义理论和实际”,“本书作者试图以马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论为指导”。

  
2003年第二版“后记”称,“高举邓小平理论伟大旗帜,充分反映三个代表重要思想,切实贯彻党的十六大精神”,“理论创新意味着解放思想、实事求是、与时俱进”。

  
2007年第三版称,“坚持以发展着的马克思主义为指导、坚持邓小平理论、三个代表重要思想以及科学发展观和和谐社会理论在教材编写中的指导地位”,“创造性地把马克思主义渗透到法学教材之中”,“展示出法理学作为法的一般理论、法学的基础理论、法学方法论与法理学作为社会主义法治意识形态的一致性”。

   2011年第四版称
“高举中国特色社会主义伟大旗帜,坚持中国特色社会主义理论体系,把中国特色社会主义理论体系,特别是科学发展观的思想理论发展成果转化为教材的内容”。

  
在法律原则与规则、法律行为、正当法律程序、法学方法论等方面,“高教版”《法理学》的每一次再版都吸收了西方法学研究的新成果;但是,所占篇幅不多。

以“法律与经济”为例。自20世纪60年代以来,(点击此处阅读下一页)

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本文链接:/data/98806.html 文章来源:《中国法律评论》2016年第2期

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