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澳门新葡亰赌995577李建伟:民商合一中国模式之检讨

一月 24th, 2020  |  澳门新葡亰赌995577

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2019年10月2日 ( 正文字号: 小 中 大 ) 文章标签:民法总则 民商合一
民商分立 [ 导语 ]
《民法总则》在世界范围内最新一次尝试民商合一的立法模式。这一中国模式并无比较法上的成例,中国民法典能否以及如何纠正《民法通则》“名为民商合一、实为民商不分”的突出问题,并由此生成具有创新意义的新民商合一体例,值得期待。中国政法大学民商经济法学院李建伟教授在《〈民法总则〉民商合一中国模式之检讨》一文中,以《民法总则》提供的商法规范为支点检视民商合一立法的成败得失并总结经验教训,为后续民法典总则编修订提供具体意见,也为合同法编等分则编的商法规范设置提供方向性指引。
一、《民法总则》民商合一的主要制度规范的分析及显性缺陷

一、无需制定商法典会带来的问题:

2019年8月12日 ( 正文字号: 小 中 大 ) 文章标签:民法与商法 民商合一
民商分立 [ 导语 ]
民法与商法的关系是一般法与特别法的关系,应依照“特别法优先”的法律适用原则。但当出现商事特别法漏洞时,是适用民事基本法的一般规则填补漏洞,还是将其作为商事法上的漏洞去填补?对此,华东政法大学经济法学院教授钱玉林在《商法漏洞的特别法属性及其填补规则》一文中提出,应区分为“无需作出特别规定”和“应当作出特别规定而未作特别规定”两种情形。商事法律漏洞的填补,本质上是站在立法者的地位填补缺失的商事特别法规范,这就需要研究诸如商事法的学说、判例、一般条款等填补商法漏洞的方法论基础。
一、“民商合一”体例下如何看待商法体系

商法渊源体系

1.民法和超越民法精神的商事部门法之间如何安排?2.商事缺乏规则,民法缺乏规则时,如何解决漏洞3.淡化商法

民商合一体例的本来含义是指商法规范被整合在形式意义上的民法典之中,但大量商事单行法的颁布,民法典已经难以包容全部商法内容。当代各国法律和法学理论发展至今,人们不再将“民商合一”简单地理解为商法包含于民法典之中,而是在民法典之外颁布商事单行法。这或许是一条比较现实的法典化之路。民法的法典化不等于整个民法的体系化,更非整个私法的体系化。

《民法总则》完成了被视为民商合一的标志性立法任务,确立了解决商法的渊源体系及适用位阶,即商事特别法—民法—习惯,明确商法规范作为特别法优先于民法而适用。但是商法学界认为商法规范与民法规范之间还有商事习惯的适用,相应立法论上的渊源适用应该是“商法—商事习惯—民法”。所谓“民法是一般法、商法是特别法,特别法优先于一般法适用”的公式忽略了商业习惯法的缓冲作用,根本上否定了商业习惯法在商法发展中的基础性地位。商事习惯优先于民法规定的位阶安排,更有利于商法独立性的实现,此外,这是对商事主体意思自治即商事自治原则的严格贯彻与最大尊重,也是“形式上民商合一、实质上民商分立”民商合一体例的必然要求。

二、立法模式

无论是民商合一还是民商分立,都属于立法体制和编纂模式问题,不能以此来论证民法与商法实质上的关系。民商合一或民商分立的前提是民法与商法的并存。反过来,有商法,也不能否认商法的私法本质与民法有同质的一面。立法体例上民商可以分立,也可以合一,但并不影响民法与商法既有共性也有异质的两面性关系。所谓民商分立,对立的只是法的存在形式,而不是法的本质。

商事主体制度

1.民商合一和商法特别法:无需制定独立的商法典。

我国应实行实质商法主义的民商分立。实质商法主义的民商分立则不以制定独立的商法典作为民商分立的基础,只是主张要承认商法的相对独立性澳门新葡亰赌995577 ,,要促进我国商法的体系化进程,使之成为一个有特定的规范对象和适用范围的法律体系和法律部门。

《民法总则》关于民商合一的着力点落在了民商事主体的合一,由第二章“自然人”之第四节“个体工商户和农村承包经营户”、第三章“法人”、第四章“非法人组织”,包括合伙企业、个人独资企业、会计师事务所等专业服务机构等组成的民事主体制度包含了规模性的商事主体制度规范,从形式上完成了民商事主体合一的制度构建,同时营利法人之定义厘清了营利法人的内涵和外延,解决了商事立法长期未能解决的核心范畴问题。

2.民商分立和折中论:另行制定商法典

再者,民法与商法为一般法与特别法的关系,但不能简单地将商法一概视为民法的例外法。民法规范中的例外,通常指的就是“但书”规定,但大量的商事规范是难以通过“但书”的规定来加以表达的。民法的规定并不能成为商事特别法的一般规定,商事特别法的规定与民法的规定不能形成“相反相成”,而是两套独立的规则共同构成完整的私法规范。这就是商法体系所具有的相对独立性。

但是《民法总则》对于单行特别商事法的援引未加节制,尤其第三章“法人”对《公司法》的直接援引已经到了抄袭的程度。一般法规范与特别法规范的大量重复,减损了法典化的价值功用,伤害了民法典的基本法地位,同时还动摇了商事单行法早已形成的内在体系,虚化了其特别法规范的应有地位。究其原因,不仅与立法指导思想上以民法规范之名行过度追求民商合一有关,同时暴露出提取公因式的立法技术不成熟。

三、民商合一论

二、商法体系是否完美?

商事登记制度

(一)1.背景:民法很强大,扩张性和包容性;

一般法和特别法在法律适用上理应贯彻“特别法优先”的原则。但这个解释如果要成立,必须有个前提,即特别法的立法是十分完美的,不存在任何法律漏洞。

商事主体有别于民事主体的标志性特征在于,需经过商事登记才能取得商事主体资格以及营业资格。《民法总则》奉行民商事主体合一,涉及商事登记的有10余个条文,确立了商事登记的主体范围并规定了商事主体的登记事项,较好地恪守了应有的立法边界,既架构起商事登记的基本制度规范,又为后来的商事登记专门立法留足空间,可谓为民商合一的典范。

2.随着经济活动的普遍性,何必再要商法来为特别主体提供特殊保护呢?;(商法不仅仅是商人的特权法,也是责任法)

遗憾的是,任何采取形式理性的法律都不可能做到没有漏洞。由于我国商法的历史较短,加上立法上采取民商合一体制,当司法实践中出现商法规范缺失时往往否认漏洞的存在,便直接、当然地援引民法规定予以补充适用。这种做法一般并无不当,但果真出现需要商法作出特别规定而立法上暂付阙如时,如果不把这种现象视为商法的漏洞,而直接援引民法的规定,定会陷入法理不明的困境。

对《民法总则》关于商事登记的规定的质疑是其过于原则,规范的不周延性突出,造成规范冲突,这是商事制度规范的立法碎片化现象在商事登记领域的体现。比如,登记公信效力针对不同商主体作区别对待,仅规定了法人登记的公信效力,但对于个体工商户、个人独资企业、合伙企业等其他商主体的登记规范,却没有明确此登记的公信效力。这究竟是《民法总则》意在针对不同商主体的登记公示的公信力设置不同的规范,还是有所疏忽,立法者对此也没有回应。

3.作为商法独立存在基础的商人阶层消失;(企业取代之出现)

法律漏洞主要表现为法律体系上违反立法计划的不圆满性,其种类繁多,依不同的标准可以分为不同的类型,其中,以制定法对系争问题是否设有规范为标准,可分为明显漏洞隐藏漏洞

商事权利的宣示

4.商法典本身有问题;

就民法与商法的关系而言,商法的功能在于对民法个别规定的补充、变更以及创设具有商事理念的特殊法律制度。商法的漏洞是以特别法的形态加以呈现的:1.相对于民法体系而言,当民事立法上欠缺对商事特别情形在规范上加以考虑时,便形成了商法的漏洞。这一漏洞对于民法而言,是隐藏的漏洞;对于商法而言则是明显的漏洞。2.从商法自身体系而言,虽然民事立法上对商事特别情形予以了规范,并由这些规范组成了作为民事特别法的商法体系,但这些特别法规范自身也存在应予限制的特别情形,由于立法者的疏忽而未予规范,从而形成商法上的隐藏的漏洞

第五章“民事权利”之第125条“民事主体依法享有股权和其他投资性权利”,寥寥十几字的“圈地式”规定,宣示股权等商事权利归属于民事权利体系,由此被视为在民事权利领域实现了民商合一。

5.有损人人平等原则,人人平等了,不要再以“主体”不同而另订商法典。;(企业和自然人主体本来就不一样)

三、“商法未规定”的规范属性

民法典实现民商合一,不仅是要确立民事财产权利、商事财产权利在同一层次上的定位,明确权利体系的归属,更重要的是要确立商事财产权的一般性规则。依托上述18个字能否完成“规定商事财产权利的一般性规定”的立法任务、从而“有助于实现财产权利的民商合一”,实值怀疑。

6.有损市场的统一性;(统一不要求合并)

商法应当规定而未规定的,构成了商法上的漏洞,这种情形不同于商法无需作出特别规定的情形,因此并不属于商法真正没有规定的情形。对于商法上的漏洞,在适用法上,不是向民法的一般规定逃避,而是站在立法者的角度采取一定的方法填补法律漏洞。经漏洞填补后所建立的规则,本质上如同商事立法一样,仍然属于商事特别法的范畴。对这一点的认知显得尤为重要。

引入商事组织法上的决议制度

7.内容的重复与矛盾;(商法典体系是将民法不能调整的制度予以规定;科学规划并不会重复
                )

职是之故,从规范的层面,所谓“商法未规定”可分为两种情形:一是适用民法的一般规定,而无需商法作出特别规定的;二是商法原本应当作出特别规定,由于立法者的疏忽或未预见而未作出特别规定的,即商法的漏洞。无需商法作出特别规定的,当然仍属于民事一般法规范的范围,适用民法的一般规定即可;而商法应规定而未规定构成商法漏洞的部分,需要填补该项漏洞,经填补漏洞形成的规范,在性质上则属于商事特别法。

决议行为是商事组织法上“特有的民事法律行为”,是商事组织形成团体意思表示的主要形式。《民法总则》第六章“民事法律行为”第一节“一般规定”之第134条,规定决议乃民事法律行为,适用民事法律行为的规则。将决议统一纳入民事法律行为的概念体系,适用民事法律行为的规范,有助于实现民商事法律行为的规范合一。

8.与民法不同的商事特殊问题可以通过单行法解决;(可以解决很多问题,但很多问题也不能解决)

从形式理性的角度,作为法律漏洞的“商法未规定”,本质上是一种规范的缺失。这种缺失的规范,仍在商事立法者原本的计划、目的范围之内,符合整体的商法秩序,是实质意义上商事法律体系的组成部分。之所以要强调商法的漏洞及其填补实质意义上的商法规范,主要是基于商法作为特别法所具有的规范意义。既然商法是民法的特别法,那么填补商法漏洞而形成的规范当然也是民法的特别法,同样也是对民法一般规定的变更、补充或排除,甚至是创设民法中所没有的新的规则。在面对“商法未规定”的问题时,首先应检讨一下有无存在商法漏洞的可能,否则一味地适用民法的一般规定就会丧失裁判的正当性。

存疑的商事代理制度

9.多数国家改民商分立为民商合一,这是趋势(归纳推理,或然性解释)

四、商法漏洞的填补规则

《民法总则》没有涉及间接代理、隐名代理,更没有全面规定商事代理以体现民商合一,仅在第170条规定,“执行法人或者非法人组织工作任务的人员,就其职权范围内的事项,以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为,对法人或者非法人组织发生效力。”这表明《民法总则》既没有完全舍弃商事代理,也没有提供一个内容完整或者退而求其次的轮廓完整的商事代理,而是规定了一个法律性质不明、内容不完全的商事代理。对此,可通过民法典合同编“分则”补强商事代理的规定,进一步完善民商合一的代理制度。

10.若民商合一,也可以修改法典,只要觉得有必要,不存在“民法固定,而商法灵活,因而不便于合并”的问题

《民法总则》借鉴了国外立法经验,在该法10条中引入了法律适用条款,结合11条的规定,商法漏洞的填补规则可以概括为:对于商事,优先适用商法的规定;商法无特别规定时,适用民法的规定;民法没有规定时,适用习惯。尽管商事特别法取得了优先适用的第一顺位,但商事习惯法处于民法之后,作为最后补充的法源,对商法漏洞的填补看起来优美但却未必正确。如果按照这一规则,商事习惯法并没有取得优先于民法适用的地位,这样做的结果将使商事习惯法被排除在商事特别法的范畴之外,对商事案件的法律适用必然产生负面的影响。

二、商法规范体系的隐性缺陷

11.民法和商法有许多相同点,何必分开?

与《民法总则》确立的商法漏洞填补规则相比,日、韩等国的商法典确立了商法优先适用地位的基础上,商事习惯法优先于民法适用,只有当没有商事习惯法时,才补充适用民法的一般规定

商法基本原则之牺牲

(二)对民商合一的理解

商事习惯法优先于民法适用,体现了商事习惯法本质上仍属于商事特别法的范畴,这符合对商法漏洞的填补不能失去商事特别法法意的要求。由于商事主体的职业性、专业性,商事交易形式的定期性、稳定性,为实现交易的快速与便捷,商事习惯比民法中的任意性规范更具有强制力,否则会遏制商事交易的发展。因此,应当充分认识到商事案件在法律适用方面的特殊性,“轻易放过有针对性的商事习惯,反而将普遍性的民法规范‘僭越’地适用于商事纠纷,这样的做法并不妥当”。

民商合一体例要求民法典总则提供规范民商事关系的共同基本原则,但是《民法总则》没有将诸如营利性原则、维护交易安全原则等商法基本原则规定于民法典中。如循立法机关的意见,不在《民法总则》基本原则一章规定维护交易安全原则,而将之移到“营利法人”一节,这样的规定至多将维护交易安全如同社会责任一样对营利法人提出宣示性要求,并不周延。如循“民法典+商法通则+单行特别商事法”的商法规范体系,这些原则自然规定在商法通则,但在目前“民法典+单行特别商事法”的商法规范体系下,不适用于民法全领域的商法基本原则却难寻安身之处。由此观之,商法基本原则之立法表达及模式在未来仍值得思考。

1.不必另行制定商法典,但单行法有必要

《瑞士民法典》第1条规定:“无法从本法得出相应规定时,法官应依据习惯法裁判;如无习惯法时,依据自己如作为立法者应提出的规则裁判”,“在前一款的情况下,法官应依据公认的学理和惯例。”该条创设的漏洞填补规则完美地协调了法官与造法的关系,“赋予法官在发现法律的漏洞时,立于立法者的地位造法的正当性;同时也对法官造法的‘补充性’作一警示,算是在法典主义与自由主义之间找出一个适当的平衡点。”“瑞士的立法者刻意降低了学说与实务惯例对法官的拘束力”,目的在于“营造一个在漏洞填补领域尽可能合理和可行的司法程序”

民商法共同规范未实现体系化

2.民商合一,说明二者有区别,民法是统领和基础。

在我国,学理和判例并不能成为法官裁判的依据,但在法律适用过程中,学理和判例事实上对法官的裁判产生了很大的影响。因此,瑞士民法第一条规定法官在填补漏洞时应参酌学理和判例,这种方法在我国也有一定的司法经验基础,对填补民商事法律漏洞有借鉴意义。

民商法共同规范的碎片化体现在商事主体与商事行为这两个基本制度领域。第一,民商事主体规范未成体系,没有树立有效贯通民商事主体的统一法概念,导致商事主体规范碎片化;第二,民商事法律行为规范未成体系,未明确商行为与法律行为在规范上的联系与区别,同时商行为概念无法为各类具体商事行为提供统一的概念支撑与规范指导。

3.若民法典包括商法的所有内容,任务庞大,内容繁杂,体系混乱。

代结语:立法任务与商法学的当代使命

商法基本制度规范的缺位

三、民商分立论

与大陆法各国民法典一样,中国的民法典同样不能没有思想,《民法总则》中法律漏洞的填补规则正是民法思想的一种体现,因此,整理商事立法和判例的资料,提出关于商法的解释、商事习惯法的认知以及商法学理的探究等方面的见解,并形成公认的商事法理,是商法学的当代使命。唯有如此,中国民法典才真正有了思想和意义。

商法基本制度规范,是指除了规定商法渊源与基本原则的商法一般条款外,构成单行商法的基础规则及共通适用的主干规则。但是这些制度规则的抽象程度较低,或者仅适用于商法领域,不能成为普遍的民法规则,因此为保持民法体系的自洽性,没有被纳入《民法总则》。那么,商法基本制度规范将安放于何处,商法学界的主流方案是另定《商法通则》,由此形成“民法典+商法通则+单行商法”的商法规范体系。

(一)理由:

文献链接:《商法漏洞的特别属性及其填补规则》

三、《民法总则》民商合一之立法价值检讨

1.企业越来越重要

[ 参考文献 ]

并非“杞人忧天”的担忧

2.反正最后还是要制定单行法,不如索性制定商法典。

本文选编自钱玉林:《商法漏洞的特别法属性及其填补规则》,载《中国社会科学》2018年第12期。钱玉林,华东政法大学经济法学院教授,博士生导师。

如果民法典分则各编的编纂继续遵循《民法总则》式的民商合一立法思路与技术,最后可能导致民法自身规范体系与逻辑遭受破坏。同时面向一个残缺不全、因略显任意而顾此失彼的商法规范群落,科学的商法立法体系路径将被阻断,这有违民商合一倡导者的初衷。因此中国私法体系应奉行
“形式意义上的民商合一与实质意义上的民商分立”。

(二)理解

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未完待续的使命:民法典分则各编的民商合一之路

1.早期的是纯粹形式意义上的,主张制定商法典。现在未必,单行法也行,单行法没有被合一为民法典。

民商事立法虽然围绕经营者及其经营行为而展开,但不分民商事规则使得相应立法既没有很好地体现普通民众的实际生活要求,也没有很好体现商人交易便捷与交易安全保障的要求。因此,总结《民法总则》在民商合一上的成败得失,意在为起草中的民法典合同法、物权法等分则各编更好贯彻民商合一体例提供镜鉴。

2.民商融合是趋势;民商有划分的必要;

四、结论

较之《民法通则》,《民法总则》在落实民商合一立法体例方面有长足的进步,但是并未提供一个清晰图景的成功范式。建议在未来立法中:其一,搁置形式意义与纯粹观念上的民商分立与民商合一之争;其二,列出清单,将现行法上的民商不分、民法过度商法化、商法不当民法化等现象网罗殆尽,精确理解商事关系的特殊性,找寻商法规范的恰当表述;其三,充分理解商法的特殊性、独立性,给一般商事立法留下足够空间。

文献链接:《〈民法总则〉民商合一中国模式之检讨》

[ 参考文献 ]

本文选编自李建伟:《〈民法总则〉民商合一中国模式之检讨》,载《中国法学》2019年第3期。李建伟,中国政法大学民商经济法学院教授,中国民商法律网授权学者。

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