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共益债务在重整融资中的运用

一月 23rd, 2020  |  澳门新葡亰首页

2019年10月18日 ( 正文字号: 小 中 大 ) 文章标签:破产法
破产财产、费用、共益债务 破产重整 [ 导语 ]
破产重整企业在债权融资实践中遭遇障碍,根源在于贷款人权益未获得充分法律保障。对此,青岛大学法学院丁燕副教授在《破产重整企业债权融资的异化及其解决》一文中,基于“可持续经营”与“利益平衡”的“二元论”破产重整价值理念,从三方面寻求调整我国重整规则的路径,并在宏观上对构建我国破产债权交易市场提出了建议。
一、破产重整企业债权融资的异化根源

2019年3月28日,最高人民法院发布了《关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定》并于当日起施行,该解释对破产受理后借款程序及清偿顺序等内容进行了明确规定,为重整程序中以借款作为融资方式提供了明确的法律依据。

由于重整企业几乎没有可供抵押的资产,且往往在人民银行的征信系统中有多笔不良的信用记录,新资金的传统获取途径受阻。一些房地产企业以浙江金融资产交易中心为融资平台,创新性地采用投资收益权方式融资,但此种融资方式具有行业局限性,而且所形成的债权与既存担保债权之间仍存在冲突。许多资产管理公司纷纷采取设置专门的共益债务专项基金的方式融资,但其发展受制于我国破产债权交易市场的成熟度。总体而言,我国破产重整企业债权融资产生异化的根源主要在于我国《破产法》缺乏有效的激励与保障规则,也未形成成熟的破产债权交易市场和破产职业共同体。

在破产重整程序中,企业能否引入资金救助纾困对于企业能否重整成功起关键性作用,而引入足够的资金来覆盖公司运营成本和费用又是支撑公司继续经营的关键。笔者有幸作为管理人工作人员参与到某企业的破产重整案,在工作中恰巧对于企业的融资方式有一定探索,在此对该问题进行浅析。

二、基于“二元论”重整价值理念的规则重塑

现有的重整融资模式

破产重整的价值目标是“可持续经营”,其实现需要“利益平衡”,二者相互交错融合,形成两位一体的“二元论”重整价值理念。在此价值理念下,我国重整规则可做以下三方面的调整。

在实践中,企业通常会采取负债型融资模式、权益型融资模式以及混合融资模式,不同模式的确定最终取决于重整企业的资产负债状况、经营情况以及风险控制等因素。

激活《破产法》第75条第2款

一、负债型融资模式

《破产法》第75条第2款规定,在重整期间,债务人或管理人为继续经营而借款的,可以为该借款设定担保,但实践中该条款形同虚设。激活该条款的关键在于让企业进入重整的时点能够尽可能地前移,较佳路径是引入预重整制度。在我国,深圳等地已经对预重整制度进行了积极探索,即在破产申请受理前进行法庭外预重整,由债权人和债务人、股东等利害关系人自行谈判形成重整方案。在预重整阶段,企业资产并未损失殆尽,有利于在重整企业的资产上为新融资设定抵押。若抵押物在破产之前已经设定了其他债权人的抵押权,则按照物权法规定的顺序清偿。

此模式下主要包括借款及发行债券,其中以借款为融资方式的借款对象主要包括新贷款人、原债权人、政府等有关机构。发行债券也是负债型融资方式之一,但重整中的公司通过发行公司债券进行融资的难度较大,主要原因集中于不符合发行债券的法定标准,如净资产额、平均可分配利润等要求。因此该模式主要集中于借款方式。

全方位构建优先权

二、权益型融资模式

1.一般优先权:优先于无担保债权

1.股份转让作为融资模式之一其形式多样化,包括股东让渡股份、资本公积金转增股份、送股、缩股等方式。其中股东让渡股份适用范围较广,大多数企业采取此种方式,而资本公积金转增等方式则适用面较窄。就目前而言本地区采用此种方式获得较大成功的为*ST重钢重整案。

一般优先权是指优先于无担保债权受偿之权。因为重整中的新资金用于企业恢复经营,利益归属于所有主体,赋予其一般优先权符合市场逻辑。根据文义解释与体系解释,《破产法》第42条第4项规定的“共益债务”应包含为继续营业而借款产生的债务,我国司法实践也对此予以确认。根据《破产法解释三》第2条第1款规定,新融资属于“共益债务”,优先于无担保债权,但其与既存担保债权之间的现实冲突仍然存在。故从比较法视角研究美国的超级优先权具有重要的镜鉴价值。

2.重整企业发行新股在我国现行法律框架下是被允许的,定向增发新股方式在国外企业也是常见的股权再融资方式。

2.超级优先权:优先于担保债权

3.权益类产品又可称为“类证券化融资方式”,此类方式具有高度的灵活性、便利性、快捷性,但此种方式依然存在风险,存在如何有效控制,如何保障投资收益权产品购买者的权利等难题。

“超级优先权”是指新贷款人的债权优先于既存担保债权人。美国法院对此种超级优先权授予的情形主要有两种:其一,债务人仍保有大额担保财产,其价值余额足以涵盖超级优先权和被降次的优先权。其二,债务人需说服法院,新获得的资金能够帮助其提升担保财产的价值,从而使新债权与既有债权都获得足额担保。此种情况如何设计证明标准,目前在我国仅有实践探索,尚未形成规则指引。鉴此,对于超级优先权制度,我国需采取实践探索先行、制度后续跟进的路径逐步展开。

三、混合融资模式

3.程序转换后的优先性:退出优先权

1.在企业的重整程序中,普通债权清偿方式多为现金或者现金和债转股并用。其中现金与债转股并用较多,因为若债务人采取纯现金支付方式,支付费用较高将加大企业的现金流压力,不利于企业再生。

企业倘若重整失败将依法转入清算程序,债权优先性在清算程序中能否得到延续和保障,直接影响贷款人出借资金的意愿。我国《破产法》并未明确规定贷款人的退出优先权,仅在第93条规定,债务人破产时,为重整计划的执行提供的担保继续有效。虽然当事人可以通过融资协议约定退出优先权,但仍存在一定的法律风险,从而严重抑制了贷款人为重整企业提供新资金的内在动力。由此,建议我国《破产法》未来修订时,明确规定程序转换后的退出优先权。

2.重整企业采取出售部分资产换取流动资金,不仅处置了剩余资产同时获得资金,便于新的优良资产注入,但此种模式一般以无担保负担为前提。

限制性条款效力认定的裁判逻辑

共益债作为融资方式及其清偿的先例及现状

破产重整企业面临严重的现金流短缺,使贷款人本就占优的议价能力变得更强,各方地位实质不平等导致贷款协议中的限制性条款增多。因此,受理破产案件的法院应认真审查贷款协议,平衡各方利益,否决不合理或代价高昂的融资条款。

一、共益债务的概念及其范围

1.敲诈勒索性条款的效力认定

共益债务顾名思义是为了共同利益而产生的债务,是指在破产程序进行中,为全体债权人利益或程序的进行而产生的一切请求权的统称。在《破产法》第四十二条明确规定范围主要包括“因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务;债务人财产受无因管理所产生的债务;因债务人不当得利所产生的债务;为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务;管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务;债务人财产致人损害所产生的债务”。同时《破产法》第四十三条规定了破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。由此可见,将破产申请受理后用于继续营业的借款认定为共益债务已有明确法律规定。

依据《合同法》第54条的规定,敲诈勒索性条款相当于乘人之危或胁迫下签订的协议,经管理人申请撤销或变更,法院应审查后作出裁判。但是,由于企业已处于破产重整的特殊状态,对敲诈勒索性条款的效力确认还应受破产法及其价值理念的约束。此种条款会使具有优先权的贷款人获得更多的分配,损害其他债权人利益,助长贷款人的不道德行为。此时,债权人会议和法院应对其是否符合公共政策和道德义务进行严格审查,并在必要时否决其效力,且无需等当事人提起撤销或变更之诉。

二、借款作为共益债的法律依据

2.混合担保条款的效力认定

《关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定》第二条规定“破产申请受理后,经债权人会议决议通过,或者第一次债权人会议召开前经人民法院许可,管理人或者自行管理的债务人可以为债务人继续营业而借款。提供借款的债权人主张参照企业破产法第四十二条第四项的规定优先于普通破产债权清偿的,人民法院应予支持,但其主张优先于此前已就债务人特定财产享有担保的债权清偿的,人民法院不予支持。管理人或者自行管理的债务人可以为前述借款设定抵押担保,抵押物在破产申请受理前已为其他债权人设定抵押的,债权人主张按照物权法第一百九十九条规定的顺序清偿,人民法院应予支持”。此条文的出现,明确将重整期间的借贷资金定性为共益债务,赋予其优先受偿的法律效力,降低了投资人的风险,从而有利于提高贷款人对重整中债务人提供资金的意愿,增加债务人重整成功的可能性。也为管理人将借款作为破解企业资金困境提供了明确的指引。

混合担保,是指在破产财产上设立优先权,来担保贷款人在破产申请前发生的无担保债权。在我国企业重整融资协议中,混合担保条款并不少见。当企业尚未进入破产程序时,混合担保条款属于双方当事人的自愿安排,法律并不干涉。但是企业进入重整程序后,混合担保条款就有“偏颇性清偿”的重大嫌疑了。一旦触发《破产法》规定的破产撤销权要件,管理人可以行使撤销权,以确保债权人之间的公平清偿。

三、共益债务在破产程序中的清偿顺位

三、供求定律下我国破产债权交易市场的构建

《破产法》第四十三条第一款规定“破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。”第三十条规定“破产申请受理时属于债务人的全部财产,以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产,为债务人财产”,《最高人民法院关于适用企业破产法若干问题的规定》第三条规定“债务人已依法设定担保物权的特定财产,人民法院应当认定为债务人财产。对债务人的特定财产在担保物权消灭或者实现担保物权后的剩余部分,在破产程序中可用以清偿破产费用、共益债务和其他破产债权。”《关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定》第二条规定“……提供借款的债权人主张参照企业破产法第四十二条第四项的规定优先于普通破产债权清偿的,人民法院应予支持,但其主张优先于此前已就债务人特定财产享有担保的债权清偿的,人民法院不予支持。”由此可以得出,共益债务由债务人财产随时进行清偿,包括已依法设立担保物权的特定财产在内的全部财产都可用于清偿共益债务,其清偿的时间上没有限制,便于投资方资金快速回笼,但必须是在担保物权已实现且尚有剩余部分或担保物权消灭的情况下,共益债务才可由担保财产进行清偿。其顺位依然是在担保物权之后,优于普通债权等。

“破产债权”是指对破产企业所享有的债权。通过破产债权交易,可以为不想参与破产案件的债权人提供流动资金和有效的退出机制,从而增加资本市场的流动资金总量;可以合并破产债权,从而减少债权人数量,有利于合意式重整计划协商一致;可以让资本雄厚的长期投资者参与重整进程,从而增加重整融资的渠道。

四、以共益债作为融资方式被确认的先例以及现状

供求定律分析及破产职业共同体的形成

1.早在2014年便有判决书将借款作为共益债务进行司法确认,即广东省高级人民法院民事判决书粤高法民二破终字第2号“深圳市亿商通进出口有限公司与东莞市清溪金卧牛实业有限公司企业借贷纠纷”一案,此案在法律尚不完善的情况下通过判决书保障了借款人的利益。

供求定律决定破产债权交易市场的形成。随着我国经济增速放缓,不良资产迅速增加,而处置不良资产的方式仍以传统的集中清收为主,不良债权转让与交易市场仅有雏形,尚未成为我国处置不良资产的主要平台。不良资产处置的需求远远大于现有处置方式所承载的风险化解能力,有必要从供求定律视角创新、发展破产债权交易市场。

2.2019年5月,深圳破产法庭在深圳市瑞某股份有限公司破产重整案中,根据最高人民法院今年3月颁布实施的《关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定》第2条的规定,将瑞某公司重整期间的借款认定为共益债务,使重整期间的借款优先于普通破产债权清偿。

从社会学角度分析,破产债权交易市场的构建需要破产职业共同体的形成,需要诸如重组专家、投资银行家、机构投资方和证券经纪人等等各主体在数量上协同增长。各主体相互协作,承认更广泛、共享利益,开发协作场所,维持、建立共识的议程。

本案中,深圳破产法庭认真研究瑞某公司申请,因瑞某公司将上述借款主要用以支付继续履行合同的工程维修费用、税票开具费用以及工程结算差旅费等施工资质维护所必要的费用,故将借款部分认定为共益债务。深圳破产法庭的上述做法有效保护了资金方出借资金安全,为重整企业继续经营创造了条件,为资产清收工作开展打下了坚实基础,最大限度地保障了广大职工和债权人利益,同时切实降低了第三方借款回收风险,实现了较好的经济效果和社会效果,具有较强的借鉴意义。

核心要素——信息披露

共益债融资的具体操作及可考虑的辅助

破产债权市场交易的基本原则是公正、透明,要求义务人及时、真实、全面履行信息披露义务。《破产法解释三》第10条赋予了单个债权人的信息查阅权。投资人获取信息的权利既可参照该条执行,也可通过当事人契约自治自主约定。但对于投资人的信息披露义务以及相应的救济程序与保障措施,我国尚无规定。对此,有必要借鉴美国2019年最新修订的《破产程序规则》,要求投资人应当披露包括但不限于姓名、地址、对债务人持有的每笔“可支配经济利益”的属性及额度等各种信息。

一、具体操作方式

文献链接:《破产重整企业债权融资的异化及其解决》

1.管理人在一债会前的准备

[ 参考文献 ]

根据《关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定》第二条规定“破产申请受理后,经债权人会议决议通过,或者第一次债权人会议召开前经人民法院许可,管理人或者自行管理的债务人可以为债务人继续营业而借款。”由此可知,借款需经债权人会议通过或者第一次债权人会议召开前经人民法院许可。为了便于在重整过程中通过借款纳入共益债务作为融资方式,管理人在第一次债权人会议召开前在财产管理方案的制作过程中就应当将借款作为融资方式纳入备选方案融入其中,并对资金占用费根据市场情况设置适当的比例,避免后期投资人拟进入时再花费时间去表决通过。

本文选编自丁燕:《破产重整企业债权融资的异化及其解决》,载《华东政法大学学报》2019年第4期。丁燕,青岛大学法学院副教授。

2.借款人需厘清财产担保债权情况

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由于共益债务的优先性在担保债权之后,借款人需要在了解财产担保债权的情况下,预估清算状态下债权融资作为共益债务能否获得清偿。

3.对企业现有资产进行评估,预测企业未来经营状况。根据对企业经营状况的预估,可计算出债务人在约定时间内归还债权本息的可能性大小。

4.资金监管

为保证投入的债权资金确系重整企业经营所用,可考虑由投资方及管理人对资金账户进行共同监管,与此同时可考虑在现有债权人中选取对企业状况十分了解并有相应能力的代表参与监管,一方面可降低运作成本,另一方面能监督资金用途,使过程相对公开透明利于重整的推进。

二、共益债务融资的辅助措施——抵押权收购

对于一些特殊行业的企业重整,例如房地产企业,在破产重整案件中常遇到烂尾楼,其重整原因多数只因资金链断裂而无法完工交房,并且往往因为涉及大量购房者而社会影响力较大,若能通过融入资金进行工程复建,即可在较短的时间内便能达到预售条件并通过销售迅速回款。然而房产企业,多数存在土地抵押,若投资者想优先受偿退出,可尝试在投入资金前先行收购抵押债权在整个重整程序中把握相对的主动权亦或在投入资金前先行考虑找到劣后资金方共同出资降低投资风险,通过协议确认自己的出资比例及优先于劣后方资金先行退出,再作为一个主体最终与管理人、债务人等达成投资协议。

破产法司法解释三第二条尚待完善之处

由于《破产法》第四十二条第项规定为“其他债务”,而关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定》第二条仅仅对借款作了明确规定,那么债务人为继续营业签订的买卖合同、租赁合同等产生的债务是否为共益债务?是否也需要债权人会议通过或人民法院同意?这些问题在实践中无疑将产生争议。

共益债作为破产企业融资方式优势及前景

企业重整中以借款方式融资并纳入共益债务优先清偿相对于股权转让及资产出售等方式在一定情况下更有优势,因为在实践中进入破产重整程序的企业其资信往往无法满足市场上的债权融资需求。特别是对于债权债务关系复杂、规模较大而又急需恢复建设的房产企业而言,由于其投资回报率清晰明了,对广大购房人及其他债权人更能彰显程序中的公平正义,亦能够通过资金注入快速恢复建设,对稳定债权人情绪大有帮助。不仅如此,对于投资人而言,在将借款纳入共益债后也极大加强了其参与重整的信心,这对于管理人重整工作的快速推进亦起到了较大的催化作用。

现目前,长沙、深圳各地已有部分企业采取此种方式并取得了良好效果,相信此举今后在全国各地将会得到广泛运用。

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