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澳门新葡亰赌全部网址2019年11月民商法学刊要览丨学刊

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2019年12月18日 ( 正文字号: 小 中 大 ) 文章标签:民法与商法 民法 商法 [
导语 ]
编者按:为了使读者更好地获取当下民商法学前沿研究的整体情况与具体内容,民商法律网特对法学核心期刊的民商法相关文章按照期刊分月进行归纳。期刊来源:《中国社会科学》《中国法学》《法学研究》《中外法学》《法学家》《法商研究》《法学》《法律科学》《政法论坛》《法制与社会发展》《现代法学》《比较法研究》《环球法律评论》《清华法学》《政治与法律》《当代法学》《法学论坛》《法学杂志》《华东政法大学学报》《法学评论》。其中,因《中国法学》《中外法学》为双月刊,因此未列入11月汇总记录中,特此说明。
《中国社会科学》2019年第11期

民法典各分编草案首次提请审议,其中拟定土地承包经营权人有权出让土地经营权

我国民法典分编编纂需重点解决的七个问题

无民商法相关文章。

民法典编纂迈出“第二步”

民法典被誉为“社会生活的百科全书”,是市场经济的基本法、保护公民权利的宣言书,也是解决民商事纠纷的基本依据。2014年10月,党的第十八届四中全会作出了编纂民法典的决定。2017年3月,十二届全国人大五次会议审议通过了《中华人民共和国民法总则》。民法总则的颁行,完成了编纂民法典工作的第一步,极大地推进了我国民事立法体系化进程,为民法典编纂工作奠定了坚实基础。目前,立法机关正在加紧推进民法典各分编的编纂,力争在2020年全部完成民法典编纂工作。

《法学研究》2019年第6期

本报记者 李秀萍

澳门新葡亰赌全部网址,本次全国人大常委会初次审议的我国民法典各分编草案采用了六编制的体例,从总体上说,这个体系是以民事权利为中心而构建起来的,即由物权、合同债权、人格权、婚姻家庭中的权利、继承权以及侵权责任所构成。这表明我们的民法本质上是一部权利法,民法典分编通过全面保障民事权利,全面体现和贯彻了法治的价值。另外,这一立法体系也是我国多年来民事立法和司法实践经验的总结。早在1986年,我国民法通则在列举民事权利时就重点规定了物权、债权、人格权等权利,因此,民法典分编实际上是对民法通则以来我国民事立法传统的继承和发展。

1.自然资源分出物的自由原始取得

8月27日,备受社会关注的民法典各分编提请十三届全国人大常委会第五次会议审议,这是民法典编纂工作的重要一步,也是我国民事立法中的一件大事。草案分为物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编、继承编、侵权责任编,共1034条。

民法典各分编涉及的问题纷繁复杂,笔者认为,在编纂过程中需要重点解决如下几个问题:

对自然资源分出物的自由取得,须通过私法上不同的所有权原始取得手段实现。针对仅在宪法意义上归国家所有或集体所有,但尚未成为私法上所有权客体的自然资源,可适用针对无主物的先占取得规则。针对自然资源已成为私法上所有权客体者,可适用不基于前手所有权人与用益物权人意志的添附取得与孳息取得规则。劳动因融入前述原始取得手段而非为单独的原始取得手段。自然资源分出物自由原始取得应遵循“为生存而合乎自然标准和节俭”的取得限度、“为他人保留足够好和同样多”的取得机会、不违反有关自然资源保护的禁止性规定与公序良俗、不对自然资源用益物权形成竞争性侵夺等限制性规则。自然资源分出物所有权原始取得自由本身并非私法上的绝对权与财产性权利,而应作为人格性法益在个案中被保护。

全国人大常委会法制工作委员会主任沈春耀在作草案说明时表示,编纂民法典是党的十八届四中全会提出的重大立法任务,按照工作安排,编纂民法典采取“两步走”的工作思路:第一步先出台民法总则;第二步编纂民法典各分编,适时出台民法典。2017年3月十二届全国人大五次会议审议通过民法总则,完成了民法典编纂工作的第一步。当前,民法典各分编草案提请全国人大常委会审议,意味着迈出了“第二步”。

一是加强民生保障,维护百姓权益。我们党特别重视民生保障,党的十八大以来,提出了以人民为中心的发展理念。什么是民生?最大的民生就是老百姓的权益问题。民法典分编通过具体的制度设计,保障个人的人身权和财产权,有力地维护老百姓的民生,保障老百姓的幸福生活。本次民法典各分编草案通过确立居住权制度、完善建筑物区分所有权制度、规定物业服务合同制度等,有利于切实保障民生。

自然资源;先占取得;添附取得;孳息取得;法益

6个分编草案中,物权编草案进一步完善物权法律制度:加强了对建筑物业主权利的保护,增加规定了居住权、完善了动产抵押和权利质押的规则等。其中,在关于农村土地使用权改革相关问题上,草案对物权法的用益物权制度、担保物权制度作了相应修改,规定实行家庭承包的土地承包经营权人有权出让土地经营权,并对土地经营权的内容作了规定,以体现“三权分置”改革精神;修改了土地承包经营权抵押的相关规定。关于宅基地“三权分置”问题和农民住房财产权抵押问题,待国务院修改土地管理法的议案提请审议后,再作统筹研究和修改。关于住宅建设用地使用权期间届满续期问题,物权编草案根据现行物权法、城市房地产管理法规定,先作出原则性规定,即:住宅建设用地使用权期间届满的,自动续期。续期费用的缴纳或者减免,依照法律、行政法规的规定。国务院正式提出修改有关法律的议案后,再进一步做好衔接。

二是强化环境保护,建设美丽中国。人与自然发展不平衡、不能满足人民日益增长的生态环境需求也是新时代社会主要矛盾的重要内容。党的十九大报告提出,要“像对待生命一样对待生态环境,统筹山水林田湖草系统治理,实行最严格的生态环境保护制度”。为此,在民法典编纂中,建议重点解决如下问题:进一步健全环境保护法律制度,加大环境污染侵权赔偿的力度;加大对生态环境损害的救济,规定生态环境的修复责任;为生态环境损害公益诉讼提供实体法依据;物权编应强调物的利用和处分要以节约资源、保护环境为前提,禁止滥用权利污染环境;此外,民法典分编还应当有效规范相邻关系中的粉尘、烟气、噪声、辐射、电磁波等各种不可量物侵害所导致的责任。

本文选编自《法学研究》2019年第6期,作者张力,西南政法大学民商法学院教授。

为完善市场经济法律制度,解决合同法实施以来的新情况新问题,合同编草案完善了电子合同的订立、履行规则;强化对债权实现的保护力度;加大对弱势合同当事人一方的保护;促进生态文明建设;修改了合同效力、合同履行、债权转让、合同解除和违约责任等一般规则,完善了买卖合同、租货合同、建设工程合同等典型合同的具体规则,增加了物业服务合同和合伙合同;补充完善了债法的一般规则。

三是强化人格权保护,保障人格尊严。按照马斯洛的“需求层次理论”,当人的物质生活需要基本得到满足后,对文化和精神生活的需求会越来越强烈,尤其是对人格尊严的需要会更加凸显。进入新时代以后,人民物质生活条件得到了极大改善,人民群众就会有更高水平的精神生活追求。人民日益增长的美好生活需要体现为从实现外在物质文化需要向同步追求精神心灵需求的转变,人民不仅期待财产权受到充分保障,而且期待人格尊严能够获得尊重,名誉、荣誉、隐私、个人信息等人格权能够得到有效保护。党的十九大报告在民生部分提出了要保障公民的合法权益,并且特别强调了对人格权的保护,这实际上就是将人格权的保护作为保障人民美好幸福生活需要的重要内容,突出了人格权保护的重要价值。实践中,网络谣言、网络暴力、“人肉搜索”、信息泄露等现象层出不穷,其侵害的对象主要是公民的名誉、隐私和个人信息,网络空间“侵权易、维权难”的问题严重。因此,有必要在总结我国立法和司法实践经验的基础上,加强人格权立法,民法典各分编草案设置了独立的人格权编,充分体现了对人格权保护的高度重视。

2.宅基地立法政策与宅基地使用权制度改革

增加的人格权编草案,确立了人格权的一般规则;规定了生命权、身体权和健康权的具体内容,对法定救助义务、人体组织器官捐献、禁止性骚扰等问题作出规定;规定了姓名权、名称权的基本内容等;规定了肖像权的权利内容及许可使用肖像的规则;规定了名誉权和荣誉权的内容,并规定,行为人为维护公序良俗实施新闻报道、舆论监督等行为,影响他人名誉的,不承担民事责任。但是行为人捏造事实、歪曲事实、对他人提供的事实未尽到合理审查义务或者包含过度贬损他人名誉内容的除外;草案进一步强化对隐私权和个人信息的保护,并为即将制定的个人信息保护法留下衔接空间。

四是维护金融安全和秩序,推动金融创新。金融安全既关系到广大投资者财产权益的保护,也关系到国家基本经济秩序的稳定。维护金融安全对于保障我国经济社会健康、有序发展具有战略性、根本性的意义。我国民法典作为社会主义市场经济的基本法,应当在维护金融安全、推动金融创新方面发挥重要作用。担保制度就是直接为担保债权履行而设置的,其本身也具有直接的融资功能,缺乏完善的担保制度,就难以实现金融安全,甚至可能导致金融危机,美国次贷危机的出现根源就在于各种无抵押的融资失去控制。因此,民法典各分编草案在合同编中增设保证合同,在物权编中进一步完善担保物权制度,对于维护金融安全和金融秩序,推动金融创新具有重要意义。

宅基地“三权分置”政策的提出并没有改变宅基地基本政策,没有改变宅基地是农民住房用地的性质。解决农民宅基地闲置和房屋空余问题,提高资源配置效率,不是单纯地对宅基地使用权赋权扩能的问题,而是落实集体土地所有权、保障农户资格权和房屋财产权、适度放活宅基地和农民房屋使用权等多方面的综合改革。改革的制度设计必须遵循基本立法政策,符合宅基地使用权的性质,不应单纯为宅基地使用权赋权扩能。对宅基地的客体空间范围应予界定,宅基地的地上、地下空间发展权应按照规划赋予农民集体,农民集体应当享有宅基地空间经营权。在农民房屋所有权变动中,因受让人不具有集体成员资格而发生的宅基地使用问题,在生活居住目的范围,应当由集体为受让人设定宅基地法定租赁权;在商住、经营范围,应当由集体为受让人设定集体经营性建设用地使用权。对于农户资格权,应在农民集体所有权成员权中加以规定。

婚姻家庭编草案以现行婚姻法、收养法为基础,修改部分规定,增加一些新规定:修改禁止结婚的条件;增加婚姻无效的情形;增加离婚冷静期的规定;完善离婚赔偿制度;不再保留计划生育的有关内容。关于备受关注的夫妻债务问题,现行婚姻法没有具体规定夫妻关系存续期间个人债务、共同债务的认定和承担。2003年最高人民法院出台的婚姻法司法解释第24条,近年引发较大争议。2018年1月,最高人民法院发布《关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》,修改了此前司法解释关于夫妻债务认定的规定。因新司法解释出台实施不久,尚需进一步观察实践效果,再研究如何在婚姻家庭编草案作出相关规定。草案目前对现行婚姻法有关规定未作实质性修改。

五是推进农村土地的市场化流转,维护农民的权益。在农村土地制度改革中,土地承包经营权“三权分置”改革有力地促进了农村土地的高效利用,民法典物权编应当及时确认这一改革方向与成果。物权编中可以规定,土地承包经营权人可以流转土地经营权,土地经营权经登记作为一项物权,可以进行抵押、进行流通和转让,从而便于权利人融资。同时,土地经营权主体应当突破土地承包经营权的身份限制,允许一些经营单位(如专业公司、种植能手等)取得土地经营权,这有利于充分发挥土地的经济效用。当然,在确认土地经营权的同时,也要明确确认土地经营权不得影响土地承包经营权人的利益,尤其是要保持土地承包经营权的长期稳定,以贯彻落实农村的基本经营制度。

宅基地所有权;宅基地农户资格权;宅基地使用权;宅基地空间经营权;宅基地法定租赁权

继承编草案在继承法基础上,修改完善了继承制度:增加了遗产管理人制度;完善遗赠扶养协议制度,适当扩大了扶养人的范围;完善了债务清偿规则;增加打印、录像等新的遗嘱形式;修改了遗嘱效力规则,删除了继承法中关于公证遗嘱效力优先的规定。

六是促进家庭和谐,维护家庭稳定。家庭是社会的细胞,也是社会稳定、和谐的基础。《法国民法典》的起草人波塔利斯曾指出,所有权和家庭法是民法典的“两大主要基石”。夫妻关系、父母子女关系是家庭关系的核心,在家庭关系中要处理好个人和家庭之间的关系,同时也要考虑到其他近亲属之间的关系,维护家庭关系的和谐与稳定。民法典分编的编纂也应当坚持维护家庭和谐与稳定的价值取向,民法典在调整家庭关系时,既应当尊重中国的传统,也应当顺应时代发展的需要,对某些规则作出必要的调整,其中包括完善夫妻共同债务规则、完善夫妻财产约定制度、完善结婚登记制度、增加离婚冷静期的相关规定、扩大遗产的范围并完善遗产管理规则等。

本文选编自《法学研究》2019年第6期,作者韩松,西北政法大学民商法学院教授。

侵权责任编草案针对侵权领域出现的新情况,对制度作出必要的补充完善:完善了公平责任规则;扩大了精神损害赔偿的适用范围;细化了网络侵权责任的具体规则;完善了生态环境损害责任,增加规定生态环境损害的惩罚性赔偿制度,明确生态环境损害的修复和赔偿制度;完善了机动车交通事故责任规则,增加了非营运机动车无偿搭乘造成损害的责任规则,草案规定,无偿搭乘人在交通事故中受到损害的,应当减轻或者免除机动车驾驶人赔偿责任。

七是回应科技发展需要,完善网络治理。人类社会已经进入互联网高科技时代,美国学者福禄姆金认为,高科技爆炸给人类带来了巨大福祉,但都有一个共同的副作用,即对个人的隐私保护带来了巨大威胁。大数据记载了我们过去发生的一切,也记载了我们正在发生的一切,同时能够预测我们未来发生的一切。无论我们走到哪里,只要携带手机,借助于Cookie技术、定位技术,相关软件就可以对我们进行准确定位,人类好像进入了一个“裸奔”的时代。福禄姆金认为,现代法律遇到的最严峻的挑战就是,如何尊重和保护个人隐私和信息,这也要求我国民法典积极应对互联网、大数据时代的新情况、新问题。同时,随着人工智能技术的发展,声音识别、人脸识别的应用范围日益广泛,也提出了声音和形象权益保护的问题。此外,民法典分编还应当妥当平衡个人信息、隐私等人格权保护与数据流通之间的关系,细化网络侵权规则,明确网络交易平台的法律责任,完善网络交易规则等。

《法学家》2019年第6期

由于民法典各分编草案条文数量多,从提请初次审议到最后出台需要经过较长时间。据了解,本次常委会初次审议时,把民法典各分编草案作为一个整体提出;之后,根据实际情况将草案各分编分拆几个单元分别进行若干次审议和修改完善。最终,在拟提请全国人民代表大会审议时,将之前已出台的民法总则同经过人大常委会审议和修改完善的民法典各分编草案,合并为一部完整的《中华人民共和国民法典》,由全国人大常委会提请全国人民代表大会审议。民法典出台后,我国现行的民法通则、物权法、合同法、担保法、婚姻法、收养法、继承法、侵权责任法等将被替代,不再保留。

(作者:王利明,系中国人民大学常务副校长、法学院教授)

1.权利能力相对性理论之质疑

责任编辑:高雅

德国学者法布里秋斯对传统的权利能力概念进行了实质改造,系统地构建了权利能力相对性理论。这一理论的核心要点是:权利能力应是具体的、相对的,而不是抽象的、绝对的,其内容和范围取决于主体的个人品质和具体的法律规定。这样,权利能力便在不同的法律关系中呈现出不同的面貌和形态,由此催生出了部分权利能力、限制权利能力等概念。不过,权利能力相对性理论模糊了权利能力与广义行为能力之间的区分,混淆了权利能力与具体权利之间的区别,曲解了形式平等与实质平等之间的关系,因而在理论上存在诸多难以自圆其说之处。民法上的人具有“现世性”特征,胎儿和死者并没有所谓的部分权利能力。传统民法保护胎儿和死者的目的,是为了调整现世社会中的人际关系,维护生活于现世中的人的价值和尊严,以实现人的完整的民法保护。无论是从理论上看,还是从实践出发,我国均没有必要引入争论颇大且意义有限的权利能力相对性理论和部分权利能力、限制权利能力等概念。

权利能力;部分权利能力;广义行为能力;权利主体;人格

本文选编自《法学家》2019年第6期,作者郑晓剑,法学博士,厦门大学法学院副教授。

2.论民法典分则中担保制度的独立成编

担保制度在民法典分则中被分置于物权编和合同编,人为造成了人保与物保制度的割裂,增加了法律适用的难度。“担保物权”本身是一个历史的误读,禁锢了担保方式的发展和自我完善,抵押权、质权、留置权并不具备物权的本质属性。无论从担保制度的历史演变,还是从担保制度的功能以及在当代的发展来看,支配性并不是担保的本质特性,也不属于优先权范畴。担保制度只是确定债权实现顺序的制度工具。从担保制度的历史演变和体系形成的过程看,担保方式不断推陈出新,是社会交易需求的体现,担保方式本身具有不断发展变化的内在原动力和需求。当代担保制度的设计必须满足市场多元化的要求,担保制度的独立成编既可以保持担保体系的开放性,也有利于实现担保制度的统一,践行民商合一的立法理念。担保制度在民法典分则中独立成编将不失为新时代背景下的创新性选择。

担保体系;独立成编;担保功能;物权属性;民商合一

本文选编自《法学家》2019年第6期,作者张素华,法学博士,武汉大学法学院教授。

3.债务加入与保证之识别——基于裁判分歧的分析和展开

在个案中判断第三人承诺履行债务的意思表示构成保证抑或债务加入,原则上应依“保证”或“债务加入”的明确措辞进行相应的定性,除非存在承诺内容与措辞矛盾、措辞具有多义或歧义性等足以支持偏离文义进行解释的特别情事。在文义解释无果之情形,履行顺位之约定可以排除债务加入,不以债务人届期未履行作为第三人履行债务的条件可以排除保证,第三人自身对债务履行是否具有直接和实际的经济利益、第三人履行债务是否具有确定性均不足以完全区分保证和债务加入,此时宜就个案全部情事进行综合判断。为增强法律适用的便利性和裁判结果的可预见性,同时避免具有保护保证人作用的保证法律规范被规避,加强对单方承诺负担义务之第三人的保护,于存疑之际宜推定为保证,最高人民法院确立的债务加入推定规则缺乏正当性。

债务加入;保证;利益标准;履行顺位;推定保证

本文选编自《法学家》2019年第6期,作者夏昊晗,法学博士,中南财经政法大学法学院讲师。

4.网络著作权间接侵权规则的制度重构

随着网络著作权侵权形势的不断严峻,为了打破著作权法定性原则产生的责任追究困境,网络著作权间接侵权规则应运而生。我国现有的网络著作权间接侵权规则体系在科学性和完整性方面存在诸多问题,亟须对其加以制度重构:一方面应当坚持归责体系的一元化制度设计路径,摒弃“避风港规则”等免责规则的适用;另一方面应当厘清共同侵权理论指导下的著作权帮助侵权规则和教唆侵权规则的区别,并通过将《侵权责任法》中的“安全保障义务”规则作为制度接口和适用依据,明确著作权侵权替代责任的独立价值。

著作权间接侵权;网络服务提供者;“避风港规则”;共同侵权责任;侵权替代责任

本文选编自《法学家》2019年第6期,作者朱开鑫,法学博士,中国社会科学院法学研究所博士后。

5.《合同法》第402条评注

在我国实在法中,依效果标准,代理分为直接代理和间接代理,可发生代理归属效果者为直接代理;依名义标准,直接代理再分为显名代理和隐名代理,以被代理人名义者为显名代理,以代理人名义者为隐名代理。根据《合同法》第402条的隐名代理规则,受托人以自己名义与第三人订立合同,若满足代理权要素和代理公开要素,仍可发生代理归属效果。法官在个案中应严格认定隐名代理的各项要件。受托人应在授权范围内与第三人订立合同,而第三人必须在订立合同时明知具体的被代理人。如果依合同当事人意思、行纪关系、交易情况等,合同不对委托人发生效力,则排除成立隐名代理。隐名代理的直接约束效果就是代理归属效果。本条在证明责任分配上适用“谁主张谁举证”规则。

隐名代理;代理归属效果;代理公开原则;以受托人名义;第三人知道

本文选编自《法学家》2019年第6期,作者胡东海,法学博士,中南财经政法大学法学院副教授。

《法商研究》2019年第6期

1.土地承包经营权制度与民法典物权编编纂——评《民法典物权编》

在“三权分置”所引发的承包地产权结构调整中,不存在“土地承包权”这一权利,民法典物权编应当保留“土地承包经营权”这一用益物权类型,无须将其改造为“土地承包权”。土地承包经营权是仅有本集体经济组织成员才能取得和保有的财产权利,其主体范围相较于《中华人民共和国物权法》更为狭窄。在适度规模经营的政策目标之下,应明确登记对于土地承包经营权物权变动的法律意义,将其定位于对抗要件,由当事人参酌具体情事选择是否登记。承包农户供作融资担保的土地权利仍然是土地承包经营权,但土地承包经营权抵押权的实现,不宜采取就土地承包经营权直接变价的方式,而只能采取强制管理或收益执行的方法,就土地经营权的流转价款优先受偿。

土地承包经营权;承包地“三权分置”;登记对抗主义;土地承包经营权抵押

本文选编自《法商研究》2019年第6期,作者高圣平,中国人民大学民商事法律科学研究中心专职研究员、中国人民大学法学院教授、博士生导师。

2.当代民法典中夫妻人身关系的立法选择

在近百年的夫妻人身关系立法改革中,德国、法国、瑞士、日本等19部民法典主要剔除了性别不平等内容或者元素,重构家庭组织;夫妻之间的权利和义务仍由共同生活或同居、忠实、扶养、扶助或协助等构成,但已改造为平等要求夫妻双方并确立婚姻住所权或家庭住所权为一项新权利。男女平等和人权保障是推进该领域法律变化的主因;保护家庭凝聚力是其不变的核心。《民法典婚姻家庭编》有必要在贯彻男女平等原则下,增设夫妻互负共同生活责任、婚姻住所商定权,赋予夫妻就人身性义务的履行而请求司法救济的权利,促进夫妻共同维护婚姻,增进家庭和睦和文明。

民法典;夫妻人身关系;男女平等

本文选编自《法商研究》2019年第6期,作者蒋月,厦门大学法学院教授、博士生导师。

3.我国民法典中危险责任制度的建构

在现代社会的风险图景下,安全成为社会公众的基本需求和秩序期待。如何平衡和协调行为自由与权利保护之间的关系,实现自由与安全价值层面之辩证统一,是现代侵权法必须回应的社会难题。以风险分配为核心意蕴的危险责任担负着现代侵权法规制和预防社会风险、补偿救济受害人之重任,成为划分传统侵权法与现代侵权法的主要标识。以风险社会理论审视现行侵权法和危险责任规范,其在实践中和制度上仍然存在着诸多困境和缺陷。民法典应对社会风险挑战在侵权法上应以危险责任的地位强化和立法完善为着力点,在侵权责任编中应确立危险责任“一般条款+类型化”的立法模式,采用统一危险责任概念,明确“危险”的判断标准,赋予受害人归责原则适用选择权,适度扩张惩罚性赔偿的适用范围,提升限额赔偿规范的立法层级和赔偿额度,构建风险预防与权利保障多元化机制,实现多部门法之间的协调与互动。

危险责任;民法典;风险社会;归责原则;过错责任

本文选编自《法商研究》2019年第6期,作者岳红强,河南大学法学院副教授、河南大学环境与民商法研究所研究员。

4.论未实缴出资股权转让后的出资责任

无论是从股权转让的法律性质还是从股权自由转让原则考量,都应承认认缴期限内未实缴出资股权转让行为的效力。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定》无法解决认缴期限内未实缴出资股权转让后的出资责任分配问题。构建未实缴出资股权转让后的出资责任规则应严格区分出资期限是否届满。未届期的未实缴出资股权之上存在合法的出资期限利益,不能将其认定为股东未履行或者未全面履行出资义务,股权转让后的出资责任归属应参照债务承担规则认定。已届期的未实缴出资股权转让后的出资责任归属应贯彻外观主义立场,由受让人承担出资责任;受让人不知标的股权未实缴的,承担出资责任后可向出让人追偿。出让人与受让人合谋,将未实缴出资的股权转让给明显缺乏认缴能力的受让人时,可以借鉴民法上的撤销权制度,赋予债权人撤销权,在债权人主张撤销股权转让行为之前,并不影响未实缴出资股权转让后的责任归属。

司法;未实缴出资;股权转让;出让人;受让人;出资责任

本文选编自《法商研究》2019年第6期,作者刘敏,海南师范大学海南经济特区法治战略研究基地研究员。

《法学》2019年第11期

1.情事变更原则法律效果的教义学构造

关于情事变更原则法律效果的构造,民法学界未予充分的关注,造成了具体法律适用的混乱。《民法典合同编》仅增设再交涉义务作为法律效果,并未对实务问题加以回应。实践中矛盾的核心在于合同变更的适用方式,对法官合同变更权限的限制已成为学说发展的趋势。在法律效果的构造上,再交涉义务应前置适用,违反该义务的当事人不得再行主张变更或解除合同;在合同变更上,法官不得主动依职权确定变更内容,其仅得在判断当事人所提供的变更方案为合理的前提下,将该方案作为合同变更之内容;在变更方案不合理之时,当事人得解除合同。合同变更仅在法官判定当事人之变更方案合理的情况下才得适用,情事变更的原则性救济为合同解除。我国现行合同法以及《民法典合同编》就此在规范设置上还存在很多缺陷,应当予以完善。

情事变更;合同变更;再交涉义务;合同解除

本文选编自《法学》2019年第11期,作者吕双全,宁波大学法学院、宁波大学东海研究院讲师。

2.股票质押式回购的法律性质与争议解决

股票质押式回购是具备资格的证券公司开展的股票质押融资,在法律性质上属于担保资金借贷合同,但有别于商业银行贷款和一般民间借贷。股票质押式回购的内容虽然深受证券监管规则影响,但主要倚重当事人之间的合同约定。在处理纠纷时应固守其法律属性并考虑作为场内融资交易的功能设置,公平合理地计算履约保障比例,界定担保品范围,厘定逾期利息、滞纳金及违约金等救济措施的保护限度,协调证券平仓权行使与违约处置,才能真正地定纷止争,促进业务的健康发展。

股票质押式回购;担保资金借贷;争议解决;场内交易;利益平衡

本文选编自《法学》2019年第11期,作者洪艳蓉,北京大学法学院副教授。

《法律科学》2019年第6期

1.智能汽车对保险的影响:挑战与回应

智能汽车的开发使用对现有汽车责任强制保险提出了重大挑战。为了应对这一挑战,人们构想了若干保险方案。目前,为了促进智能汽车技术的发展,也为了保护交通事故受害人的利益,主流的保险模式是在汽车交通事故责任和汽车产品责任配置未做较大改变的前提下,将智能汽车系统缺陷导致的交通事故损害风险纳入汽车交通事故责任强制保险。我国交强险在应对智能汽车交通事故损害风险方面存在一些不足,需要加以完善。

智能汽车;侵权责任;强制保险

本文选自《法律科学》2019年第6期,作者邢海宝,中国人民大学法学院教授、中国人民大学民商事法律学研究中心研究人员,法学博士。

2.公司法民事责任的解释方法——以公司股东内部法律责任分析为视角

公司法在狭义范围内调整并规范公司股东以契约方式联合的内部关系和外部关系,即成员相互之间及其与公司本身之间的法律关系,在此基础上产生了公司章程所生契约责任和侵犯公司成员权权益而导致的侵权责任。由于公司法自身运行的特点,只有使违反公司章程所涉契约责任与侵犯公司成员权而产生的侵权责任相分离,才能使公司法更有效地规范其成员的行为。虽然法律规制结果出现了请求权聚合的现象,但在民法体系的整体框架之下,两种法律责任并行设置,可以更好地发挥公司法应有的规范功能。公司治理是遏制公司成员侵权行为的有效方法,因此,为公司法设置惩罚性损害赔偿是一种合理的探索。

公司法;民事责任;解释方法;公司治理

本文选自《法律科学》2019年第6期,作者杨志壮,山东政法学院民商法学院副教授、硕士生导师。

3.《民法典·婚姻家庭编》的编纂策略与制度走向

《民法典·婚姻家庭编》的编纂是《民法典》编纂中的重要一环。关注立法基点,在于审视、丰富、回应《民法典·婚姻家庭编》编纂的理念、智慧与期待;关注编纂策略,在于实现《民法典·婚姻家庭编》编纂的价值定位——注重体系协调、尊重主体需要、维护性别平等、矫正社会排挤、维护公平正义;关注制度走向,在于完成《民法典·婚姻家庭编》编纂的规范定位——明确婚姻自由边界、充实夫妻关系内涵、规制亲子关系认定、实现收养制度回归。高效、高质地完成《民法典·婚姻家庭编》编纂的历史使命,将实现编纂《民法典》的价值追求与社会期待。

民法典·婚姻家庭编;编纂策略;制度走向;实践应对;价值追求

本文选自《法律科学》2019年第6期,作者王歌雅,黑龙江大学法学院教授、博士生导师,中国法学会婚姻法学研究会副会长。

4.论效果意思的辨别

情谊行为中“当事人不具有效果意思”之理论判断,不存在令人信服的依据。在罗马法上的契约类型以及英美法上的合同效力理论中,均蕴含着完整、严密的辨别效果意思的法律技术体系。在大陆法系民法中,出于对“意思自治”的强化,这些法律技术被最大限度地加以限制甚至消除,由此产生了一个效果意思辨别上的法律“盲区”。我国应在司法过程中,借鉴罗马法和英美法中的法律技术,立足于对现行法的法律解释,将上述“盲区”重新纳入民法调整。

法律行为;意思表示;效果意思;情谊行为;法律效力

本文选自《法律科学》2019年第6期,作者张翔,法学博士,西北政法大学民商法学院教授。

5.债权人视角下的担保制度——兼论《民法典》中担保制度的立法构想

《民法典》的编纂为担保制度的革新提供了契机。传统民法物保与人保的二分是过时之举:作为物权的担保物权,在理论上和实践中都有不小的问题;而人保的对人性假设,也无法妥善应对现代金融市场的挑战。现代担保制度的走向,应是在债权人的视角下,打破物保与人保的隔阂,实现多样性与可流通的制度整合。为了实现这一点,可在《民法典》中将担保制度独立成编;亦可将其纳入总论;但最现实的做法,或许是在民法中对担保制度进行简约化处理,在充分考虑意思自治和债权人利益的基础上,将其留给商法进行更为详实和合适的规定。

担保制度;缔约考量;信用增强机制;债权人;多样化与可流通

本文选自《法律科学》2019年第6期,作者张淞纶,法学博士,广东外语外贸大学土地法制研究院副教授。

6.违约中的信赖利益赔偿

违约中信赖利益赔偿制度的产生是合同法的新发展。信赖利益赔偿的理论基础在于,充分救济非违约方的损失,维护当事人之间的协作关系,并保护交易安全。违约中的信赖利益赔偿主要适用于履行利益模糊难以计算、一方不履行直接造成信赖利益的损失、因违约方的欺诈导致非违约方的信赖利益损失超出了履行利益的损失等案件。在期待利益和信赖利益并存时,二者不能得到同时赔偿,而只能择一主张,且信赖利益赔偿原则上不能超过履行利益赔偿。

信赖利益;履行利益;违约救济;损害赔偿

本文选自《法律科学》2019年第6期,作者王利明,中国人民大学法学院教授,中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员。

7.违反价格管制的合同效力研究

价格管制要发挥作用需实现从政府政策到市场交易的转换。由于《价格法》有关价格违法行为的法律责任规定模糊,加之政府干预本身的合法性、合理性存有争议,法院对价格管制是否属于《合同法》第52条所禁止的强制性规定存在分歧。《合同法》有关合同无效的规定主要针对那些具有显著负外部效应的合同行为。违反价格管制的交易没有直接损害国家、集体、社会与其他主体的利益,负外部效应低,宜尊重诚实信用原则和比例原则,认定违反价格管制的合同原则上有效,并通过可撤销、可变更解决个别案件中存在的显失公平问题。《价格法》修改应当减少命令-控制型的立法模式,放弃违法即无效的一刀切思维,给予司法机关更多的自主裁量空间。

价格管制;市场失灵;强制性规定;合同效力;负外部性

本文选自《法律科学》2019年第6期,作者万江,西南政法大学中国农村经济法制创新研究中心副教授、法学博士。

《政法论坛》2019年第6期

1.《证券法》的市场与监管分析

修订《证券法》首先要坚持市场机制的理念,平衡证券发行核准制与注册制的“双轨制”关系,以强制性信息披露为核心,厘清证券市场主体发行、保荐、上市、投资、交易与审核之间的民事法律关系,以及民事主体与行政主体之间的行政监管关系,发挥证券监管矫正市场失灵的作用。同时,需要解决证券违法的先行赔付、行政和解、行政处罚与司法诉讼对接的程序冲突,协调行政罚款和没收、上缴国库与投资者保护之间的关系。从实证分析,《证券法》应当界定市场主体与行政主体之间的权利配置与责任边界;从规范分析,《证券法》需要权衡市场与监管之间的公正与效率、成本与收益。

《证券法》修订;市场机制;监管机制;公正与效率;成本与收益

本文选自《政法论坛》2019年第6期,作者席涛,经济学博士,中国政法大学教授、博士生导师。

2.未登记不动产抵押权的法律后果——基于裁判分歧的展开与分析

不动产抵押权未经登记不设立,但仅此并不影响抵押合同的效力。针对不动产登记制度不健全的实际情况,在不动产抵押权未登记系因登记部门原因的情形下,该不动产抵押权具有不得对抗第三人的物权效力,该第三人仅限于抵押当事人之外就标的财产具有物权利益的人。在抵押合同有效、不动产抵押权未设立的情形之下,抵押人未尽登记义务,构成违约行为,抵押权人可以请求抵押人继续履行抵押合同、办理抵押登记,亦可以就主债务不能清偿的部分,以抵押财产的价值为限,向抵押人主张违约损害赔偿责任。抵押人已经向抵押权人提出协助办理抵押登记的请求,而抵押权人未予以协助的,构成受领迟延,可以减轻或者免除抵押人的责任。

未登记不动产抵押权;登记义务;受领迟延;违约责任;补充责任

本文选自《政法论坛》2019年第6期,作者高圣平,中国人民大学民商事法律科学研究中心专职研究员、中国人民大学法学院教授、博士生导师。

《法制与社会发展》2019年第6期

无民商法相关文章。

《现代法学》2019年第6期

1.商法入典标准与民法典的立法选择——以三类商法规范如何配置为视角

编纂民法典是新时代我国市场法律制度体系完善的第一立法要务,商法入典对完成此要务举足轻重。基于民商关系的新解读,将商法规范类型化为替代型、补充型和冲突型三大类型,据此提出商法入典标准是:替代型商法规范宜全部入典,补充型规范可多数入典,冲突型规范尽少入典。商法入典的立法技术是:替代型商法规范以隐名形式入典,补充型及冲突型商法规范以显名形式或混合性规范形式加入。由此对民法典总则与分则中商法入典的得失和取舍进行了立法选择分析与建议,并瞻望指出,我国进入民法典新时代后市场经济立法体系完善的一个重要思路是,对未入典之“商事立法剩余”进行“剩余商事立法”,从而构建多元的、不断臻善的商事立法体系。

民法典;商法规范类型;入典标准;立法选择

本文选编自《现代法学》2019年第6期,作者周林彬,中山大学法学院教授,法学博士

2.表决权差异安排与科创板治理

差异化表决安排,是推动新兴经济发展的制度创新,是企业家与投资者之间的一种治理契约机制、风险分配机制、激励机制与自我保护机制。围绕我国首例采纳差异化表决安排的“优刻得公司”的治理安排,引发学者重新反思监事会与独立董事的监督模式、不宜强制性推行时间日落条款、肯定科创板的现实治理安排。立法者应寻求控制股东特质企业愿景与少数股东权益保护之间的最佳平衡。监管者应坚持监管强度与投资者博弈能力相匹配的严格监管机制。司法者应充分尊重差异化表决下的公司自治,兼顾防范控制股东滥用表决权。我国进行差异化表决制度的法律移植过程中,必须立足于我国投资者保护偏弱、监事会与独立董事监督形式化、监管措施仍在摸索中、科创板治理商事裁判刚刚起步的现状,寻求适合本土的科创板治理体系。

表决权差异化安排;公司控制权;科创板治理

本文选编自《现代法学》2019年第6期,作者傅穹,法学博士,吉林大学法学院教授,博士生导师;作者卫恒志,吉林大学法学院民商法专业博士生。

3.契约群的挑战与合同法的演进——合同法组织经济活动功能的新视角

契约群作为介于主体间松散合作与公司内紧密协作之间的一种混合式合作形态,在组织开展协作共享方面拥有独特优势。契约群外部形态形成网状结构,内部运作具有以组织性、关联性为基础的整体性特征,挑战现有的交换性、个别性合同立法范式和合同相对性制度。我国合同法律制度对契约群的规范应以促进契约群组织经济协作的功能为立法宗旨、以“差别责任”适当干预合同风险分配,以总则中的一般条款为立法形式,增设以下规则:依据“共同操作”对子合同内容进行整体解释、赋予受不利影响的当事人解约权和违约抗辩权、以再谈判义务限制“群主”的解约权等。

契约群;关联合同;组织性与关联性;契约正义

本文选编自《现代法学》2019年第6期,作者徐英军,法学博士,郑州航空工业管理学院教授。

4.添附入典的立法表达——《民法典物权编(草案)》第117条检讨

《民法典物权编(草案)》第117条确立的添附规则,存在一定缺陷。确定添附物所有权归属时,“有约定的,按照约定”之规则值得检省;“依照法律规定”,该做法也存在一定缺陷;“发挥物的效用以及保护无过错当事人的原则”未区分添附的不同类型,且欠缺正当法理。当事人约定不应作为确定添附物权属的首要原则,而应认定为对添附物权属再变动的合意。在我国《民法典》编纂中,基于附合、混合、加工等不同添附形式,应分别以“重要成分”判定动产与不动产附合物的所有权归属,以“主从关系/
共有”确定动产相互附合物、混合物的所有权归属,以及以“材料主义为原则、加工主义为例外”
界定加工物的所有权归属。当事人主观过错与善意、恶意应予区分,过错将影响添附物的归属,而善意、恶意则否。应赋予丧失动产所有权以及付出劳力者以不当得利、侵权损害赔偿请求权,并完善添附引发的第三人效力规则。

《民法典》;添附;添附物归属;第三人效力

本文选编自《现代法学》2019年第6期,作者单平基,东南大学法学院副院长,副教授,硕士生导师。

5.《民法典人格权编》中“个人信息自决”的规范建构及其反思

《民法典人格权编草案》中规定的个人信息保护规范严格贯彻了“个人信息自决”这一基本原则,其具体规范建构充分体现了这一原则的各项要求。但“信息自决”这一理念产生于二十世纪六七十年代,鉴于时代的变迁,单纯的“信息自决”原则已经无法满足当代个人信息保护和信息产业发展的需要。本文试图通过对相关社会背景和法律规范变迁的梳理,说明“个人信息自决”原则的局限所在,并结合“场景理论”找出影响个人信息保护强度的关键要素,为《民法典人格权编》相关规范的修改以及司法实践提供有价值的参考。

《民法典人格权编》;个人信息自决;场景理论

本文选编自《现代法学》2019年第6期,作者谢远扬,法学博士,中国社会科学研究院法学研究所博士后研究人员。

6.多维视角下公平分担损失请求权的理论基础与裁判构造

从请求权的一般法理出发,《侵权责任法》第24条规定的内容可以成立私法上的请求权,即法律并不禁止受害人据此要求行为人分担一定损失,并受领且保有该给付。从诉讼要件的一般法理出发,目前尚不具备否定公平分担损失请求权可诉性的条件。从要件事实理论的一般法理出发,“实际情况”的表述既不满足攻击防御方法具体性和特定性的要求,“当事人没有过错”的要件也无法在攻击防御方法体系中获得符合法律逻辑的配置,因此不宜将公平分担损失请求权作为案件诉讼标的。诉讼中,应由法院在该条适用范围内依职权适用,在与本案诉讼请求的关系上,法官应注意对处分原则和辩论原则的遵守。

公平分担损失请求权;可诉性;攻击防御方法

本文选编自《现代法学》2019年第6期,作者许可,法学博士,国际关系学院副教授。

《比较法研究》2019年第6期

1.个人信息收集:告知同意原则适用的限制

利用手机App等互联网应用在收集用户个人信息时,应该对告知同意原则作出合理限制。具体而言,告知同意原则要受通信自由和通信秘密宪法权利的限制,要受隐私权的限制,还要受目的原则与必要原则的限制。因此,不能简单地以告知同意原则作为任何情况下不当收集个人信息的合格抗辩。在实践层面,对告知同意原则的合理限制,不应仅仅满足于对隐私政策的评估,更需要进行价值层面的衡量并做出执法和司法上的正确判断。同时,还可以从技术路径及信息主体的自主控制出发,加强对个人私密信息的保护,以实现信息主体个人权益与信息业者经营利益的平衡。

个人信息保护;告知同意原则;通信自由和通信秘密;隐私权保护

本文选编自《比较法研究》2019年第6期,作者张新宝,法学博士中国人民大学法学院教授。

2.“通知—移除”规则的应然定位与相关制度构造

通知—移除规则应当被塑造为免责规则而非归责规则。如果网络服务提供者接到通知后将涉嫌侵权的信息移除,则应被免除赔偿责任;如果网络服务提供者经判断后认为不构成侵权而拒绝移除,即使事后证明用户发布的信息构成侵权,网络服务提供者也并非当然地承担侵权责任,而应当依据侵权责任构成要件来进行具体的判断。为了维持权利人与被指控侵权的用户之间利益平衡,建议将“通知—移除”的流程修改为:权利人通知—网络服务提供者转通知—被指控用户发出反通知—网络服务提供者判断并处理。

通知—移除;网络服务提供者;电子商务;侵权

本文选编自《比较法研究》2019年第6期,作者周学峰,法学博士,北京航空航天大学法学院教授。

3.违约方申请解除合同权:争议与回应

我国现行《合同法》第110条存在立法漏洞,容易产生所谓“合同僵局”,即在违约的债务人不能履行合同的情况下,债务人虽然可以援引该条来对抗债权人的实际履行主张,但合同关系并不因此消灭,债务在合同预定的期限内始终存在。而违约方申请解除合同制度正是为了打破此种合同僵局,由法院经过综合判断后决定违约方是否可以解除合同。通过明确违约方申请解除合同权的严格要件,可以避免道德风险和投机主义行为,从而控制社会成本,减少无意义的资源浪费。同时,实际履行的排除规定、减损规则以及情势变更制度在调整对象、适用难度以及法律后果等方面不能周延覆盖合同僵局的情形,违约方申请解除合同权的规定有其独立的适用范围,可以为解决合同僵局提供充分的制度供给。无论从理论上抑或实践中考察,设立违约方申请解除合同权均具备正当性。在规范构造上,应同时强调“合同不能履行致使合同目的不能实现”与“守约方不解除合同构成滥用权利对对方明显不公平”。

合同解除;履行不能;合同僵局;司法解除;违约责任

本文选编自《比较法研究》2019年第6期,作者石佳友,法学博士,中国人民大学法学院教授,中国人民大学民商事法律科学研究中心专职研究员;作者高郦梅,中国人民大学法学院民商法专业博士研究生。

4.民法典物权编“三权分置”规范的体系设置和适用

我国正在编纂中的民法典物权编,对于刚刚通过修改《农村土地承包法》而确立的“三权分置”制度特别是其中的土地经营权制度以有选择的方式进行了重述规范。这就产生了一个规范法学上的难题:民法典物权编关于“三权分置”的这些规范,从制度体系上来说居于何种地位?从法律适用上来说具有何种适用效力呢?本文认为,民法典物权编的“三权分置”规范,具有置身“物权具体规定+物权宣示表达”的多层架构的设计特点。民法典物权编的“三权分置”规范,作为基本法律层面的物权宣示规范,存在很大的不完整性,本身只是“三权分置”完整法律规范体系的一部分。它本质上应当认识为“三权分置”多层次法律架构中的一种关联规范,处于承上启下的体系位置,因此在法律适用上具有特殊性和复杂性,体现为体系开放和上下贯通的要求。一头,连接宪法基本体制规定,成为一种宪法决策的基本法律化的表达,体现了改革入法的高位阶,同时赋予其民法物权的地位;但是另一头,又在具体制度上连接《农村土地承包法》这一原本处于下位的法律,使后者关于“三权分置”的具体规范得到基本物权的位阶提升并且得以一体化适用。

民法典物权编;三权分置;基本法律层面;多层架构;关联规范

本文选编自《比较法研究》2019年第6期,作者龙卫球,法学博士,北京航空航天大学法学院教授。

5.中国民法典应如何规定居住权?

我国当前的居住权立法趋于封闭且内容缺失,有必要予以完善。民法典中的居住权制度应确立以私人自治为核心的多元化价值基础,据此可以发现民法典物权编中居住权规定的不足。德国法的经验已然表明,居住权的人役权属性以及由此推出的不可移转原则并非金科玉律,只有破除这一概念枷锁才能满足不断发展的社会需求。回归我国的当前语境,社会性居住权的公私法双重面向以及投资性居住权在私法上的渐次展开,共同说明了开放式居住权立法的现实基础。基于此,便可以对民法典物权编中居住权的规定予以修改和补充,最终走向统一的居住权立法。

居住权立法;多元价值;人役权概念;现实类型;法典表达

本文选编自《比较法研究》2019年第6期,作者申卫星,法学博士,清华大学法学院教授;作者杨旭,清华大学法学院博士研究生。

《环球法律评论》2019年第6期

1.需要重建公司王国吗?——不宜用公司法统领全部企业类型

公司法只是企业法家族中重要但非唯一的一支,同理,公司也只是企业家族中重要但非唯一的成员。虽然“非公司制企业”的发展不断受到公司的影响,从而呈现出公司化倾向,但无论公司法如何扩张,企业和企业法家族仍保持着多元结构。公司法的发展并未使得“非公司制企业”消亡,相反,其不仅在数量上不断增长,而且在制度形式上还不断推动着公司的进化,甚至形成“公司企业的非公司化”。当民法典的编纂不断降低、打击着商法学者对商法典的预期时,一些学者主张通过改造公司法典的方式——增设公司法总则,同时以公司法统领全部企业类型,从而间接推动商法典出台。这虽是一种“润物细无声”的技术路线,但就“业主制企业”的立法调整而言,却是成本极高的方式。以公司法统辖全部企业类型,不仅打破了企业制度的进化路径,导致“业主制企业”失去其设立便利、运营便利、税收便利的优势,而且还产生了不必要的“制度转换成本”。因此,企业制度并非仅仅是理性设计的结果,还是商业实践的产物,更需要税收制度引导形成。中国的公司法王国不需要重建——在企业类型改造方面,不宜走以公司法统领全部企业类型的道路。

业主制企业;公司制企业;公司法;税收制度

本文选编自《环球法律评论》2019年第6期,作者蒋大兴,北京大学法学院教授。

2.沪伦通及其跨境转换制度:临时法角度的初步分析

沪伦通规则允许英国上市公司到我国上市,而跨境转换制度是沪伦通规则的一项关键制度,该制度赋予我国证券公司跨境买卖英国上市公司股票、生成和赎回存托凭证的专营权。跨境转换制度以及该制度所依赖的禁止发行新股融资制度,都具备美国金斯伯格教授所称的临时法的特点,是临时性、过渡性法律规则。事实上,此类临时法规则具备法律实验功能,可以避免长期性规则对当事人权利带来的永久伤害,减少资本市场对外开放的成本,但同时也存在制度重置成本高、法律质量不高等潜在问题。从监管角度而言,对于此类规则,可能存在加强管制与放松管制并存的情形,不是单纯的“自由式监管父爱主义”,而是“混合式监管父爱主义”,由此可能产生临时法蜕变为永久法以及具有不可逆性等深层问题。

沪伦通;跨境转换制度;临时法;监管父爱主义

本文选编自《环球法律评论》2019年第6期,作者唐应茂,北京大学法学院副教授。

《清华法学》2019年第6期

1.论合同的必要之点

论文以《合同法解释二》第1条第2款为思考的出发点,首先指出合同成立的核心要件在于当事人之间的合意,其次论证了合同必要之点作为合同发生效力前提的正当性,法官只有在既有的合同规则的帮助下,才能确定适用哪些任意法律规范,或者进行补充解释。必要之点是每种合同类型中决定该合同类型本质的要素,只要具备了这些本质要素,法官就可以进行法律适用乃至补充解释。所以,在司法解释中所规定的必要之点或者必备条款,应当落实在本质要素之上,至于鼓励交易、增进社会财富并非其规范目的。在此基础上,并基于意思自治之原则,论文区分单务合同、双务合同,分别论述了其各自的必要之点或本质要素,在单务合同情况下,当事人、给付内容、方式、范围为必要之点;在双务合同情况下,给付、相互性、给付方式、价格则是必要之点。对待给付范围、质量以及数量,均非必要之点。最后,论文进一步分析了当事人对于非实质性要素未达成一致的情况下,应区分公开不合意与隐藏不合意,分别判断当事人是否有受合同拘束的意思,保障当事人的消极自由。

必要之点;本质要素;合意;合同成立

本文选编自《清华法学》2019年第6期,作者王洪亮,清华大学法学院教授,法学博士。

2.重思公司共同决议行为之功能

公司设立会议机构,以共同决议方式进行决策、开展业务,被认为天经地义、理所当然,理论界很少去反思、评价共同决议方式是否是一种有效率/有价值的组织运行形式。按组织行为学理论,组织决策始终存在“同意”与“授权”两种行使方式,对公司商业判断而言,“授权”这一精英治理模式有天然优势,能满足商业决策快速反应之需求,还能权责清晰地贯彻“自己行为、自己责任”,避免“决议大锅饭”衍生的不负责决策/冷漠决策/沉默决策现象。表面看来,共同决议机制旨在实现公司内部高效决策和监督制衡,但这两大目标均已落空。公司内部共同会议只是尊重资本主权的威权仪式,与其说是决策形式,不如说是信息交流。公司民主不是政治民主的经济翻版,前者以“合作性博弈”为基础,后者以“竞争性博弈”为基础。从合同法中的“合同性代理”到公司法中的“组织性代理”,代理人的权限受到了更多监管与限制。基于合作性博弈的品性,公司内部共同会议应淡化其决议功能,强化其信息沟通功能。由此,也应改造公司决议的效力评价机制。要让股东会/董事会回归“讨论/辩论的场所”,软化对公司决议效力的司法干预。

公司;共同决议;股东会;董事会;代理

本文选编自《清华法学》2019年第6期,作者蒋大兴,北京大学法学院教授,法学博士。

《政治与法律》2019年第11期

无民商法相关文章。

《当代法学》2019年第6期

1.中国夫妻一方“个人债务”的责任财产之立法研究

《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第17条第2款规定,夫妻一方的“个人债务”仅以该方的“个人财产”清偿。这并不妥当,应该改革。当代意大利、俄罗斯、西班牙,以及美国华盛顿州、新墨西哥州、威斯康星州的所得共同制规定,如果个人财产不足清偿,则以二分之一共同财产清偿。我国所得共同制应该借鉴这一制度。此外,当代法国、比利时、德国,以及美国加利福尼亚州、路易斯安那州、德克萨斯州、内华达州、爱达荷州的所得共同制规定,个人债务应以全部或大部共同财产清偿。我国不应借鉴这一制度。

个人债务;个人财产;清偿;补充责任

本文选编自《当代法学》2019年第6期,作者张学军,苏州大学法学院教授、法学博士。

2.民法典引入雇佣合同的必要性及其规则建构

在编纂民法典分编之际,讨论合同编是否引入雇佣合同意义重大。考察雇佣合同实质,既要从民法典文本出发,也要考虑立法理念与价值。雇佣合同强调合同标的为劳务和报酬,不强调当事人地位和实力差异,而劳动合同强调雇员的从属性,二者的立法理念和价值追求显著不同。在民法典合同编中有必要引入雇佣合同规则。雇佣合同规则可以为无法纳入劳动法的雇佣关系提供规则,并确立劳动法和民法的连接点。我国劳动法调整范围过窄,建筑工人等特殊群体对雇佣规则具有强烈需求,平台用工等新型用工方式也呼唤雇佣合同规则,因此引入雇佣合同规则在我国具有特殊的必要性和重要意义。在进行雇佣合同规则设计时,既要体现雇佣合同基本特征,也要着眼于我国民法典制定的后发优势,反映我国特殊国情和新时代劳动雇佣关系的新特点。

民法典;雇佣合同;雇佣关系;劳动合同

本文选编自《当代法学》2019年第6期,作者谢增毅,中国社会科学院法学研究所研究员。

3.土地经营权的性质认定及其体系效应——以民法典编纂与《农村土地承包法》的修订为背景

关于土地经营权性质,学术界形成了“债权说”“物权说”以及“折中说”三种主要观点。从有利于《民法典物权编》立法目标的实现以及促进其与《农村土地承包法》立法分工协调的角度出发,土地经营权兼具用益物权与债权属性更具合理性。以土地经营权二元性质的认定为前提,未来《民法典物权编》应当对具备物权性质的土地经营权的相关内容予以规定,修订后的《农村土地承包法》中有关土地经营权的规定应当视为法律对债权性质的土地经营权内容的确认。如此,土地经营权与既有民法体系融合的目标才能得以实现。

农地“三权分置”;土地经营权;土地承包经营权租赁;用益物权

本文选编自《当代法学》2019年第6期,作者姜楠,吉林大学马克思主义学院讲师,博士后研究人员。

4.从隐私政策披露看网站个人信息保护——以访问量前500的中文网站为样本

隐私政策披露是网站运营者在个人信息保护领域进行自我规制的重要方式。通过分析网站隐私政策披露的情况可以观察网站运营者保护用户个人信息的实际状况,进而为完善网站个人信息保护制度提供指引。目前我国网站隐私政策披露机制初步建立,但远未达到理想的状态。当前存在遵守法定保护规范不理想、与推荐性保护规范脱节、受域外规范影响显著等三大特点。隐私政策披露的现状显示网站运营者自我规制状况堪忧,而相关部门的监管也存在困境。网站运营者应逐步提高隐私政策的披露力度,自觉接受外界的监督,而监管改革可以从适度集中监管权、探索新型监管手段和提高规则的威慑力三个方面入手。

隐私政策;披露;个人信息保护;自我规制;立法模式

本文选编自《当代法学》2019年第6期,作者冯洋,浙江大学光华法学院互联网与法学方向博士后。

5.车辆贬值损失之损害赔偿

车辆贬值损失赔偿理论争议较大,裁判中亦多有分歧。车辆贬值损失作为直接财产损失具有客观性和可补救性,应以恢复原状为基本救济途径。车辆贬值损失赔偿的合理限度可通过类型剔除、责任分类、举证责任、车辆状况等因素对损失额度进行明确限定,以增进车辆贬值损害赔偿的合理性,并形成可操作性的裁判标准,但不应以进入实际交易或者存在相关交易市场为条件,技术性贬值和交易性贬值之划分较具理论色彩而实益甚微。车辆贬值损失的数额计算应建立清晰的模型,确保法官自由裁量的合理性。车辆贬值损失的司法确认间接影响机动车保险业,商业险可以设置免责条款,但应负解释说明之义务。

车辆贬值;损害赔偿;可救济性;机动车保险

本文选编自《当代法学》2019年第6期,作者刘经靖,烟台大学法学院教授,法学博士。

6.从隐私政策披露看网站个人信息保护——以访问量前500的中文网站为样本

集体经济组织成员权以成员资格为基础,包括财产性权利和非财产性权利。与其他典型的成员权不同,集体经济组织成员所享有的土地承包经营权、宅基地使用权以及部分条件下的股权等,都以“户”作为主体,个人不能单独行使这些权利。这种权利安排可以兼顾效率和公平,但是对外必须解决“户”的主体资格和界限问题,对内则需确定“户”成员之间的内部关系,并在此基础上使集体经济组织成员不再仅仅是一种以血缘为基础的、具有固定性的“身份”,而是一种以共同经营为基础的团体成员资格。

集体经济组织成员权;户;行使主体;土地承包经营权;宅基地使用权

本文选编自《当代法学》2019年第6期,作者李爱荣,广东财经大学法学院教授,广东财经大学法治与经济发展研究所研究员。

《法学论坛》2019年第6期

1.信用责任:正在生长中的第四大法律责任

为建设法治、诚信中国,应将信用责任纳入法律责任体系,使其作为与民事责任、行政责任与刑事责任比肩而立的第四类新型独立法律责任。信用责任具有人格信用减损性、行为能力剥夺性、三大责任补强性、失信预防前瞻性、惩戒手段综合性、惩戒措施联动性、失信行为警示性、诚信文化教育性与公众心理慰藉性。建议将信用责任区分为12类,并保持惩戒措施的开放性。“三高三低”是失信乱象的根源。“三升三降”是激励守信、遏制失信的良药。建议抓紧建立健全24小时全天候、360度全方位、跨地域、跨产业、跨市场、跨部门、信息共享、快捷高效、无缝对接、有机衔接、同频共振的失信惩戒体系。信用责任具有可诉性,要建立多元化争议解决机制。建议允许与鼓励信用修复。信用制裁要以有期为原则、以无期为例外。建议建立信用修复宣誓制度。建议制定《信用基本法》专章规定“信用责任”。信用责任应专属于法律规定的事项。

信用责任;失信制裁;失信成本;可诉性;信用修复;信用立法

本文选编自《法学论坛》2019年第6期,作者刘俊海,法学博士,中国人民大学法学院教授,博士生导师。

2.信义义务的传统逻辑与现代建构

信义义务在我国司法实践中的适用一直是近乎沉默的,直接原因是信义义务这一法律概念在法律适用中被规避,根本原因是信义义务在成文法的中国仍然停留在英美法系那种松散的“义务束”状态,缺乏内在的逻辑主线,内涵、轮廓不清晰,导致信义义务概念的实质难以生根落地,人们对信义观念的认同也缺乏内生的动力。我国传统社会生活中蕴藏着朴素的信义关系,传统优秀文化中更是蕴含着道德层面的信义义务逻辑结构。“义”是内在的道德规范,“信”是外在的行为标准。可以将此逻辑结构进行现代解释,并赋予其新时代精神后引入我国民商事法律制度体系中,在民法典中规定一般信义义务,并在此基础上对民商事具体信义义务制度进行体系化构建。

信义义务;传统逻辑;法律重构;诚实信用原则

本文选编自《法学论坛》2019年第6期,作者王莹莹,西北政法大学经济法学院副教授。

3.民法典合同编违约金调减制度的立法完善——以裁判立场的考察为基础

司法实务适用《合同法》第114条第2款这一违约金调减规则过于僵化,未能充分彰显违约金的惩罚功能,与尊重私法自治这一国家治理能力现代化的要求相悖,且可能加剧违约现象的发生,有损诚信营商环境的构建。正在编纂的民法典宜将商事合同排除在违约金调减规则的适用范围之外,应尊重当事人事先放弃违约金调减请求权的合意,且不宜将其纳入法院释明的范畴,在举证责任的分配上也应当由主张适用违约金调减规则一方提供违约金约定明显过高的初步证据。此外,确定具体调减幅度时,实际损失是重要衡量标准但并非唯一标准;为体现违约金制度所具有的损失预定、履约担保功能,还应重点考虑资金的金融功能。

民法典;违约金调减规则;《合同法》第114条;意思自治;惩罚性功能;举证责任;商事合同

本文选编自《法学论坛》2019年第6期,作者石冠彬,法学博士,海南大学法学院教授。

4.民用无人机隐私侵权行为的法律规制——一个比较法的分析

以高入侵性和秘密性为特征的民用无人机的爆炸式增长和使用给公民隐私权的保护带来了前所未有的挑战和课题。美国传统侵权法中主要通过“非法入侵”、“行为妨害”、“隐私侵权”之诉加以应对,但其规制无人机这种高科技产品隐私侵权行为的效果不尽如人意,因而近些年来,美国联邦及各州开始尝试通过专门立法对无人机隐私侵权行为进行规制。欧盟法及英国法在规制民用无人机隐私侵权方面也进行了一些有益的探索。我国应当在合理借鉴域外经验的基础上,尽快健全和完善民用无人机隐私侵权的法律规制体系。

民用无人机;合理隐私期待;非法入侵;行为妨害;隐私侵权;专门法

本文选编自《法学论坛》2019年第6期,作者周长军,法学博士,山东大学法学院教授,博士研究生导师;作者庞常青,山东大学法学院博士生。

《法学杂志》2019年第11期

1.论搜索引擎服务提供者的安全保障义务

随着信息网络时代的到来,搜索引擎作为网络用户获取信息的工具,日趋流行,但因搜索引擎下拉提示词等引发的系列侵权引起了学界的激烈讨论,有主张适用《侵权责任法》第36条者,有基于第36条的局限性,诉诸于《侵权责任法》第37条安全保障义务者。应当在证成搜索引擎为新型公共场所,搜索引擎服务提供者为管理人负有安全保障义务的基础上,推行网络实名制确定侵害人,以“善良管理人标准”中心构建搜索引擎提供服务者安全保障义务的判断标准,把过错推定责任作为搜索引擎服务提供者违反安全保障义务的归责原则,切实保护受害人的合法权益,争创和谐文明的网络法治环境。

搜索引擎服务提供者;公共场所管理人;注意义务;网络实名制;过错推定

本文选编自《法学杂志》2019年第11期,作者郭红伟,上海大学法学院非物质文化遗产法律保护研究中心助理研究人员。

2.混合性取向婚姻中女性权益保护及相关法律问题研究

较之传统模式婚姻,混合性取向婚姻普遍存在着婚姻满意度低、婚内暴力及冷暴力高发、离婚难举证难、有关法律不适用等特点。此类型婚姻中女性的配偶权、同居权、生育权、健康权等合法权利更易受到损害。我国可在婚姻制度和司法实践中引入“婚姻成立要件”测试,改进简单化、程式化的结婚程序,扩大《反家庭暴力法》的适用主体,重新界定家暴行为范畴,改进告诫书制度与人身保护令制度,合理减轻受害者的举证责任,完善配偶权体系与离婚损害赔偿制度。在完善立法的同时,我国还应设立可提供专业咨询服务的正规公益组织,为混合性取向婚姻中的妇女群体提供更为合理和完善的法律支持、救济和其他专业性服务。

混合性取向婚姻;婚姻法;反家庭暴力法;民法;妇女权益保障法

本文选编自《法学杂志》2019年第11期,作者刘佳佳,对外经济贸易大学英语学院讲师、硕士生导师。

《华东政法大学学报》2019年第6期

1.我国食品安全责任保险制度的困境与重构

食品安全责任保险制度运行近五年,实践效果与市场和社会的预期存在很大差距。其根本原因在于,目前将食品安全责任保险制度定位为食品安全法的“下位制度”,缺乏从保险法以及责任保险制度的价值与规则层面的研究与实践。由此引发保险法和食品安全法之间关于食品安全责任保险制度的立法价值偏差,责任保险法律体系对于食品安全规则的创新缺乏支撑。因此,应当厘清食品安全风险与责任保险所覆盖的风险利益的差异,明确食品安全责任保险的制度价值,从保险法体系内分析研究食品安全责任保险的特征与问题,重构符合市场和社会利益的规则。

食品安全;责任保险;保险法;食品安全法

本文选编自《华东政法大学学报》2019年第6期,作者卢玮,上海政法学院副教授,法学博士。

2.土地开发权应定性为新型用益物权

土地开发权应界定为一种新型用益物权,其不仅具备用益物权的全部权能,且具有新的内涵和特征。从用益物权角度阐释土地开发权,土地开发权因社会实践而生,具有独特的权利结构,这成为土地开发权性质判定的本体基础。其具有独特权利内容及功能意义,不同于现有用益物权,属于新型用益物权。作为一个新型用益物权,其发挥作用的空间是有边界的,必须做好与其他产权制度的衔接,才能确立其法律地位,实现制度价值或功用。土地开发权制度推动现有土地利用形成了地表、地上、地下三层或多层的权利单元,为土地的多元化立体开发利用提供了制度保证。

土地开发权;用益物权;新型用益物权;物权法

本文选编自《华东政法大学学报》2019年第6期,作者孙建伟,安徽财经大学法学院讲师,上海交通大学凯原法学院博士后流动站研究人员,法学博士。

3.农村集体经济组织成员资格界定的私法规范路径

随着农村集体产权制度改革的不断推进,农村集体经济组织立法提上日程,其中最关键的问题是成员资格的界定。界定集体经济组织成员就是界定谁是集体资产的实际享有者和受益者。成员资格应在尊重历史、照顾现实、意思自治、程序规范的基础上,明确界定的依据。从私法规范的路径分析,成员资格是农民让渡财产权于集体获得的身份或地位,是农民财产权在集体经济组织中的转化形态。依据现代产权理论,成员即对农村集体资产的形成和积累有贡献者或持有集体“资产份额”者。因此,是否享有集体“资产份额”是成员资格得丧变更的正当性基础和判断依据。

农村集体经济组织;成员资格;资产份额;户籍;社会保障

本文选编自《华东政法大学学报》2019年第6期,作者刘竞元,华东政法大学法律学院讲师,中国社会科学院法学研究所博士后。

4.经适房违规出租的合同效力与法律效果——兼论比例原则在合同效力认定中的运用

经济适用住房是具有社会保障性质的住房,其使用和流转均受到限制。购房人擅自出租经适房的行为既违反了相关管理规定,也在一定程度上损害了社会公共利益。就产权结构而言,购房者与政府按份共有的制度设计日渐成为主流。在判断经适房租赁合同的效力时,须在探求规范意旨的基础上对各方的利益进行综合考量。运用比例原则的结果显示,应以承认租赁合同效力为宜。如此既能避免购房人借出租经适房牟利,亦可兼顾善意承租人的正当利益。作为经适房的按份共有人,住房保障实施机构可主张原物返还请求权、房屋使用利益返还请求权、不当得利返还请求权。作为保障性住房的监管部门,它还应当对违规购房人施以相应的行政处罚,以切实维护经适房制度的有序运行。

经济适用房;共有产权住房;强制性规定;社会公共利益;比例原则

本文选编自《华东政法大学学报》2019年第6期,作者王蒙,华东政法大学特聘副研究员。

《法学评论》2019年第6期

1.大数据交易背景下个人信息财产权的分配与实现机制

个人信息依法交易、流通、共享是大数据时代的必然要求。要大力发展包括个人信息在内的大数据交易,就必须对数据尤其是个人信息进行确权,明确权利归属。个人信息的人格权归属于个人,但其财产权却因个人信息的不同分类而不同,即基本个人信息的财产权为个人所独有,伴生个人信息和预测个人信息的财产权为个人与信息企业所共有;但在伴生个人信息的财产权中,个人的份额大于信息企业的份额;在预测个人信息的财产权中,信息企业的份额大于个人的份额。在此基础上,再根据个人信息的种类,采取不同类别的采集与交易规则,为个人信息的交易提供法律支持。大数据交易和大数据交易场所的自律管理制度建设,则为实现个人信息的财产权提供了可能。

个人信息;大数据;大数据交易;大数据确权;财产权

本文选自《法学评论》2019年第6期,作者邢会强,法学博士,中央财经大学教授、博士生导师。

2.论民法典担保物权制度的体系化构建

《民法典物权编草案》在担保物权制度上虽有体系化的努力,但显然不足以实现法典化的价值。在我国未来七编制结构的民法典中,民法典物权编担保物权制度的体系化构建将同时承载担保制度体系化的功能,宜在担保物权制度“一般规定”中同时涵盖债权担保的共通规则。担保物权制度体系化构建应通过完善民法典物权编担保物权章节的“一般规定”得以实现:其一,明确规定担保人有权以特定财产提供保证的“有限财产保证制度”,以弥补现有民法理论对担保物权与保证担保的概念界定难以涵盖担保内涵的制度空白;其二,进一步抽取担保物权的共通规则,增加最高额担保物权、担保物权的实现、流担保条款的效力、担保物权的竞合等规定;其三,增加担保物权与保证担保共通的从属性规范以及担保范围、共同担保等共通规则。

民法典编纂;体系化;担保物权;保证合同;共通规则

本文选自《法学评论》2019年第6期,作者石冠彬,海南大学法学院教授,中国人民大学博士后流动站。

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