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王康:基因正义论——以就业基因歧视为例

一月 23rd, 2020  |  评论

2019年12月12日 ( 正文字号: 小 中 大 ) 文章标签:民法典编纂 人格尊严
个人信息 人格权编 [ 导语 ]
“中国基因歧视第一案”中法院支持被告“不予录用”的做法曾引发热议,但10年过去了,就业基因歧视问题依然没有得到正式或非正式的制度回应。我国现有法律对基因歧视的直接规定呈现为法律空白,司法也未能提供有效救济。对此,上海政法学院王康教授在《基因正义论——以民法典编篡与基因歧视司法个案为背景》一文中强调,基因正义是应对基因歧视的法律理念。其结合民法典编纂进程,以工作场所为例,对“基因正义”予以法理分析。文章从解释论视角探讨了现实司法的可能方向,并从立法论视角展望未来法律之应对政策。
一、基因正义的社会背景:以就业基因歧视为例

编纂民法典是党的十八届四中全会提出的重大立法任务。2017年通过的民法总则,完成了编纂民法典的第一步。不久前召开的十三届全国人大常委会第五次会议,初次审议了民法典各分编草案,标志着民法典编纂又迈出了重要一步。草案坚持以人民为中心、切实回应人民的法治需求,特别是设立人格权编,充分体现了对以人民为中心的发展思想的贯彻落实。

性别歧视、年龄歧视、怀孕歧视、户籍歧视比较常见,甚至还存在相貌歧视、身高歧视、基因歧视等现象——在我国,劳动就业领域的歧视,无疑是当今最广泛、最严重却最不为政府和公众所重视的问题之一。

就业基因歧视的内涵

人格权独立成编是对以往立法保护人格权成功经验的发展。诞生于1986年4月12日的民法通则,在总结以往经验的基础上规定民事权利一章,其中就规定了公民享有的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权和法人的名称权、名誉权和荣誉权。2002年12月23日第九届全国人民代表大会常务委员会第31次会议审议的《中华人民共和国民法(草案)》,将人格权列为第四编,形成人格权编的基本框架。这一草案在继受民法通则规定的人格权基础上又增加规定了自然人的生命权、身体权、健康权、隐私权等人格权种类。2017年3月15日通过的民法总则增加规定个人信息受法律保护。民法典人格权编草案将以往法律规定的人格权加以细化规定,是对以往民事立法保护民事主体人格权规定的继受和发展,是对立法解释、司法解释保护人民人格权经验的总结和法典化。以往立法规定的人格权不仅多来自于司法实践确认,而且人格权编草案各种人格权的细化规定也多来自于司法审判经验。如人格权编草案规定,自然人的人身自由不受侵犯,任何组织和个人以非法拘禁等方式剥夺、限制他人的行动自由,或者非法搜查他人身体的,受害人可以依法请求行为人承担民事责任。这一规定就是来自于人民法院关于审理非法拘禁他人案件等审判实践经验的总结。需要指出的是,人格权独立成编,没有可供借鉴的国外成功立法经验,它是中国特色社会主义法治实践的产物,是前无古人的伟大创举,是中国特色社会主义民法典的画龙点睛之笔。

目前,我国的就业平等权在很大程度上还是一项停留在纸面上的权利。

就业基因歧视,是指雇主单纯基于求职者或雇员(下称雇员)的基因信息,而对其进行的不合理的差别对待。其典型表现形式为,仅凭基因而非工作的内在需要作出拒录、解雇、降级决定以及岗位变动、薪酬标准、福利待遇等方面的不利对待。就业基因歧视的根源在于有限的市场理性在追求效率最大化的过程中对市场道德的偏离,是雇主作为理性人为规避风险所作的简单化理性选择。这往往建立在信息不充分的基础上,有片面之虞。

人格权独立成编彰显了社会主义法的人民性。我国民法是在党的领导下制定的,维护人民群众根本利益是其鲜明指向。社会主义民法不仅以巩固和发展公有制经济,鼓励、支持、引导非公有制经济发展为目的,规定民事主体享有充分的财产权利,而且保障民事主体的人身权利,规定更充分的人格权。民法总则第一条规定了编纂民法典的目的,即“保护民事主体的合法权益,调整民事关系,维护社会和经济秩序,适应中国特色社会主义发展要求,弘扬社会主义核心价值观”。民法总则第二条规定:“民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。”将“人身关系”放在“财产关系”之前,改变了民法通则的表述,体现民法典更加重视人身关系的调整。人身关系包括人格关系和身份关系,民法典各分编草案中设立婚姻家庭编以调整因婚姻和收养形成的家庭成员间的身份关系,设立人格权编以调整人格权关系,不仅使民法典体系更为完善,也使保护民事主体合法权益更为全面。习近平总书记指出:“中国共产党人的初心和使命,就是为中国人民谋幸福,为中华民族谋复兴。”党的十九大把“坚持以人民为中心”确立为新时代坚持和发展中国特色社会主义的基本方略之一。在民法典中设立人格权编,将人格权的具体规范确立为民事一般规范,体现了以人民为中心的发展思想,彰显了社会主义法的人民性。

“现在应当是认真研究制定反就业歧视法的时候了。”中国社会科学院法学研究所研究员谢增毅建议,在“十三五”期间制定出台反就业歧视法,“这不仅有利于保护公民的就业平等权,也是适应经济新常态、积极促进就业的重要举措,同时也是贯彻五大发展理念,特别是共享理念的必要之举”。

就业基因歧视在本质上的特殊规定性

人格权独立成编有利于充分保护人民群众人格尊严。我国宪法规定:“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。”依据民法总则,公民的权利能力始于出生,终于死亡,终身享有。权利能力即主体资格,简称人格。获得人格的人,充分享有维护其人格的各种人格权,才能有尊严地生存。人格权编草案明确规定民事主体的人格权受法律保护,并且规定除本编规定的人格权外,自然人享有基于人身自由、人格尊严产生的其他人格权。依此规定,公民不仅享有本编所规定的生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权和个人信息控制权,还可以享有本编没有规定的与人身自由、人格尊严相关的获得社会认可的人格权。这充分表明,我国民法典规定的人格权是开放的、广泛的、不断发展的人格权体系。民法典是社会生活的百科全书,在民法典中设人格权编,将民法总则规定的人格权具体化,有利于人民群众了解和维护自己的人格权益,正确履行尊重他人人格权的义务,进而充分保护人民群众人格尊严。特别是在大数据蓬勃发展、老龄社会日益临近的背景下,一些新型人格权关系逐渐具有普遍性,这些基本规范应纳入民法典之中,而不应仅仅规定于特别法。例如,人格权编草案规定,具有完全民事行为能力的自然人有权依法自主决定无偿捐献其人体细胞、人体组织、人体器官、遗体。这是由身体权引申出的一项自我决定权,具有人格权属性,应该在人格权编中占有一席之地。再如,人格权编草案规定了个人信息受法律保护,以基本法的形式为解决非法收集、利用个人信息侵扰民事主体生活安宁甚至损害生命健康权案件提供了依据。

记者了解到,近年来我国在反就业歧视立法和实践中取得了不少成就。

第一,就业基因歧视所依据的事由即基因信息本身,具有极高的敏感性,一旦被披露,可能使该个体或群体承受社会歧视或“污名化”等负面评价。第二,基因信息的存在性状及获取、知悉途径特殊,涉及自己决定权、隐私权,还与人的尊严、自由等至高无上的法律价值密切相关,使得就业基因歧视具有较高程度的法益侵害性。第三,基因信息具有高度的隐蔽性。第四,基因信息因固有的家族共享性、代际传承性而关涉群体利益,呈现出较浓厚的伦理性和团体性,攸关公共秩序。第五,就业基因歧视是对雇员“未发”状态下的健康风险预判,具有高度不确定性。第六,就业基因歧视涉及信息流动的公平性和风险性。

人格权独立成编有助于满足人民日益增长的美好生活需要。党的十九大报告指出:“中国特色社会主义进入新时代,我国社会主要矛盾已经转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾。”当前,人民美好生活需要日益广泛,不仅对物质文化生活提出了更高要求,而且在民主、法治、公平、正义、安全、环境等方面的要求日益增长,这其中就包括对保障人格权利的需求。与此同时,社会主义核心价值观的文明、和谐、自由、平等、公正、友善等价值观,都必须建立在维护人格尊严、正确调整人格权关系的基础之上。民法总则以列举方式对人格权作出了原则规定,在民法典分编中对每一种人格权进一步作出详细规定,是满足人民日益增长的美好生活需要。设立人格权编,可以在编纂民法典第二步的工作中,一次性完成对总则列举人格权的详细规定。而如果采用在民法典之外通过特别法分散规定的方式,则不仅所需时间长,而且不能体现人格权的基本法地位。党的十九大报告提出“提高保障和改善民生水平,加强和创新社会治理”,“加快社会治安防控体系建设,依法打击和惩治黄赌毒黑拐骗等违法犯罪活动,保护人民人身权、财产权、人格权”。完善社会治安防控体系,不仅要靠完善公法体系,也需要细化私法相关规定;不仅需要发挥行政乃至刑事责任的威慑作用,也需要通过民事责任的承担发挥预防作用。设立人格权编,有助于通过正确调整人格权关系保证人的自由全面发展,进而不断满足人民日益增长的美好生活需要。

就业促进法专章规定了公平就业,明确禁止民族、种族、性别、宗教信仰歧视。

二、基因正义的法理基础:福利、自由和德性的衡平

(作者:刘士国,系复旦大学法学院教授,中国法学会民法学研究会副会长)

目前我国立法明确禁止的歧视事由主要包括7类,即种族、民族、宗教信仰、性别、残疾、传染病病原携带、社会出身等。

基因正义是应对基因歧视的法律理念

就业促进法还规定,劳动者遭受歧视时,可以向人民法院提起诉讼;用人单位侵犯劳动者合法权益的,应当承担赔偿责任。

基因正义是一种内涵伦理色彩的多元分配正义,同时也是一种矫正正义。大众共识、社会情景和个体经验的差异,要求多元化基因正义因地制宜地分配不同条件下基因风险。同时,法律上不存在“缺陷基因”。所谓“缺陷基因”只是“自然抽签”的结果,而非病态。基因正义要求撕下“缺陷基因”的否定性“标签”,并对基因上的差别对待给出合理理由。

除了国家层面的立法,有关行政机关的部门规章也涉及禁止歧视,例如人社部门出台的有关禁止乙肝歧视和规范体检的部门规章,有利于减少乙肝歧视。“这些规定有利于保护劳动者的公平就业权。”谢增毅说。

福利、自由、德性:三个维度的衡平

“虽然我国在反就业歧视立法和实践中取得了不少成就,但仍然面临严峻挑战,主要体现在立法不完善以及法律实施不理想两个方面。”谢增毅说。

1.福利维度

首先,立法层面,法律对禁止就业歧视事由的规定仍过于狭窄,没有明确禁止年龄等基于其他事由的歧视。性别歧视是否包括基于变性、性取向的歧视也不明确;反就业歧视立法的规定过于原则,缺乏可操作性,受害人难以获得有效救济。我国法律仅仅列举了禁止歧视的事由,但歧视的定义、类型和构成要件、抗辩事由、举证责任、对受害人的救济措施都缺乏明确规定,导致法院处理案件困难重重;行政机构在反就业歧视中的作用弱化。相比许多国家设立专门的反歧视行政机构,我国行政机构反就业歧视的功能较弱。

福利可以分解为私人的福利和社会的福利。从社会角度而言,就业基因歧视不仅在促进雇主私人福利和社会整体福利方面具有相当的不确定性,而且可能产生既不平等也无效率的结果,降低社会整体福利。

其次,反就业歧视在实践中也面临诸多困难。一方面,法院在反就业歧视案件处理上仍然比较保守,存在立案难的问题。最高人民法院公布的民事案件案由并没有包括就业歧视纠纷。一些法院对歧视案件经常不予受理,就业歧视案件占整个民事案件数量的比例微乎其微。另一方面,劳动者举证责任较重,往往因缺乏证据无法维护自身合法权益。由于很多用人单位的歧视行为较为隐蔽,再加上我国缺乏就业歧视案件举证责任转移的规则,许多求职者或劳动者往往因举证困难难以胜诉。

私人的福利包含雇主的福利和雇员的福利。一方面,出于市场理性,雇主青睐于永不生病的雇员以实现收益最大化。只有当促进雇主正当的私人福利和整体的社会福利有关,才是合理的差别对待而具有法律上的正当性。另一方面,就业基因歧视极端损害了雇员最起码的私人福利,有违应得原则。

此外,司法实践中对歧视受害人的救济严重不足。许多法院把歧视案件作为一般人格权的纠纷处理,往往只让加害人承担数额非常有限的精神损害赔偿和赔礼道歉。在一些案件中,虽然还对受害人的经济损失提供救济,但通常仅赔偿直接的费用支出和信赖利益的损失,而没有对求职者丧失工作机会的未来损失给予补偿。

2.自由维度

谢增毅建议完善反就业歧视立法,增加禁止年龄歧视的规定,完善反就业歧视法裁判实践。法院要进一步积极受理歧视案件,明确将“就业歧视纠纷”作为独立案由,利用立案登记制改革的时机,积极受理就业歧视案件。要通过立法或司法解释完善歧视案件的举证规则,只要受害人能够提供受歧视的表面证据,用人单位就要承担反驳的举证责任。要加强对受害人的救济,用人单位对受害人失去工作机会等未来经济损失应当给予赔偿。

禁止就业基因歧视的一个最重要理由,是一个人职业选择的自由和平等就业的权利,不能肆意受到具有未来不确定性的致病基因的限制。同时,雇主享有得到竞争能力较高的雇员以满足市场生存法则的自由。两相比较而言,对雇主自由的限制更具社会妥当性——限制雇主单纯基于与工作能力无关的基因信息作出雇用决定,不会在根本上限制他们的选择自由,却可避免个人因对未来风险的不确定预测丧失就业自由。

同时,要进一步提高政府在反就业歧视中的作用。目前我国可以考虑在人社部门内部设立独立机构,负责反就业歧视监察和平等权的促进。政府机构以及相关社会组织应加强宣传教育,消除用人单位不正确的认识。只有用人单位树立正确的认识和良好的法律意识,才能有效预防和减少就业歧视。

3.德性维度

虽然出台反就业歧视法刻不容缓,但是这部法律的立法痛点也确实不少。

德性主要指社会伦理、普遍的良善生活观念,虽然并非正式的法律术语,但与自然法观念和法律精神相契合。根据基因正义的要求,基因上的差别对待须符合德性。合理的差别对待体现的是社会关怀精神,并不属于就业基因歧视。此外,基因歧视是每一个人都要面对的共同体问题,雇主作为社会共同体中的一员,负有团结的义务,其理应使雇员享有应有的资格和机会。

比如,在适用范围上,除了适用于用人单位招录劳动者外,是否适用于国家机关招录公务员、事业单位和社会团体招录工作人员,是适用于所有用人单位,还是考虑对小微企业豁免适用?对就业歧视的界定,除了直接歧视外,是否包括间接歧视?除了现行法律规定禁止的歧视现象外,是否增加规定禁止年龄、学历、身体特征、前科歧视?举证责任方面,是否打破“谁主张,谁举证”,实行举证责任倒置或合理分配举证责任?抗辩事由方面,除了劳动保护措施、就业优惠措施和基于公共利益需要进行的就业限制等法定事由外,是否规定用人单位基于合理需要提出的真实职业资格为抗辩事由?

三、基因正义的规范前瞻——基于我国现行法秩序的检讨

“反就业歧视立法是为了保护劳动者的平等就业权或公民的平等权,但也应平衡和协调劳动者平等就业权和用人单位用人自主权的冲突。”中国政法大学民商经济法学院副教授杨飞指出,由于反就业歧视涉及到劳动者平等就业权和用人单位用人自主权的平衡,涉及到法律对意思自治的限制,涉及到平等和自由两大基本原则和价值的平衡,因此不能把生活中的歧视现象都认为是法律禁止的歧视,而应当坚持对合同自由的限制必须由法律来规定。

柔弱的立法

杨飞建议,反就业歧视法既适用于用人单位招录劳动者,也适用于国家机关招录公务员、事业单位和社会团体招录工作人员,采取统一立法模式。“需要注意的是,国家机关录用公务员和用人单位招录劳动者有所不同。用人单位招录劳动者是私法上的行为,用人单位和劳动者之间适用意思自治原则,对意思自治的限制必须基于法律规定;但国家机关录用公务员的行为是行政行为,属公法上的行为,应当依法行政,应当对国家机关提出比市场主体更高的要求。但目前我国公务员法等法律对国家机关录用公务员的行为缺乏明确规制,这是一个很大的问题。”

我国尚未制定《反歧视法》,在法律层面也没有关于基因歧视的明确规范。具体体现为:第一,就业基因歧视本质上侵害了基因平等权——在基因上被平等对待的人格权,我国现行法上并不存在此种具体的人格权。第二,我国《宪法》《劳动法》及《就业促进法》规定的禁止歧视事由中,都没有出现“基因”或“遗传特征”等相关字词,《残疾人保障法》中保障残疾人平等权利的规定也不能直接用于基因歧视的情况。第三,在民事法律框架内,《侵权责任法》《民法总则》和众多司法解释以及正在编纂的民法典文本均没有“平等权”、“基因权”、“基因信息”等的明确表述和其他反歧视条款。第四,《劳动法》和《职业病防治法》存在着诱发基因隐私侵权或基因歧视的法律风险。

此外,杨飞还建议谨慎考虑增加规定禁止的歧视现象。“法律禁止哪些歧视是由该国政治、经济、社会、文化等多方因素和发展程度所决定的,从反就业歧视法律的发展历史可以看到,各国也大都经历了禁止歧视的范围由窄到宽的过程。”杨飞说。

困顿的司法

残疾歧视

在《民法总则》实施前的法秩序中,通过具有社会妥当性的目的性扩张解释,把“平等”或“平等权”纳入到“人身权益”之中,或是将“基因”纳入禁止歧视的事由,《侵权责任法》和《就业促进法》均可为就业基因歧视侵权救济提供请求权基础。但就我国目前司法现状来看,尚未有法院作出此种合理、合法的“能动司法”。2018年最高法院在民事案件案由中增加“平等就业权纠纷”后,或许可对未来裁判中的能动司法产生较好预期。

立法是抑制残疾人歧视最有效手段

国际范围内法律经验的比较与借鉴

残疾,也是就业歧视中的重要诱因。重度残疾人、女性残疾人等群体甚至会遭受更为严重的歧视甚至多重歧视。“实际上,没有不适合工作的残疾人,只有不适合残疾人的岗位。”中国残疾人联合会王治江博士如是说。

各国及各地区均在一定程度上实现了工作场所中的基因正义。第一,国际范围内对就业基因歧视采取一般禁止政策,是工作场所中基因正义基本立场的制度化。第二,国际范围对基因风险分配在多种利益主体之间进行了妥当安排,契合工作场所中的基因正义的基本情境。第三,对基因上的合理差别对待提出符合矫正正义的要求也十分重要。第四,通过一般禁止与特殊例外规定的结合,突出共同体责任,以实现工作场所中的基因正义的基本目标。第五,国外及我国香港地区已完成的司法实践大多是积极、务实的,均否定了单凭基因检测及其结果作为雇用决定依据的正当性。

据了解,上海某超市在招聘负责生鲜档口分割肉类的员工时,特意选择雇用了一些听力障碍人士,这项工作由于噪音大,常人一般无法忍受,但听力障碍人士则很适合。他们不但不受噪音干扰,而且对这份工作倍加珍惜,最后的就业效果很好,雇主非常满意。

我国未来规范前瞻

但现实中,由于社会公众对于残疾人普遍存在错误认知,致使残疾人在就业过程中屡遭歧视。这些歧视表现形式多样:既有直接歧视,又有间接歧视;既有较差待遇的歧视,又有额外要求的歧视;既有针对残疾人本人的歧视,也有针对残疾人关联人士的歧视。诸如此类的歧视导致残疾人的经济状况普遍较差,持续陷入就业率低、失业率高、工作岗位差、工作报酬低等困境。

在基因正义的理念下,根据我国成文法模式的传统和未来立法趋势,可以采取一般禁止与特别例外相结合的规制政策。一方面,应对基因信息的获取、储存和利用等流动过程,采取严格措施。雇主原则上不得单纯基于雇员的基因信息而对其拒绝雇用或解雇。另一方面,需要根据具体国情,设定相应的除外条款,允许雇主在特定工作内在需要某种基因成为与岗位能力有关的因素时,对雇员采取合理的差别对待。前者提供作为机会的形式平等,后者体现了作为公平的实质平等。

世界卫生组织和世界银行发布的《2011年世界残疾报告》显示,残疾人的平均就业率仅为44%,远低于非残疾人75%的就业率。而在我国,虽然国家有一系列残疾人就业保障政策,相关部门也采取诸多就业促进措施,但是残疾人就业困境仍很难缓解。“产生残疾人就业歧视的原因,既有残疾人自身存在的障碍和不便、残疾人缺少应有的教育和培训等客观方面的原因,也有对残疾人的固有偏见、对经济成本增加的担忧等主观方面的原因。”王治江分析认为,总的说来,主观原因是导致残疾人就业歧视发生的根本原因。

在规范体系上,应构建一个私法和公法相互配合的互动机制。首先,我国应抓住民法典编纂时机,在民法典人格权部分确立基因平等权条款,作为应对就业基因歧视的私法请求权基础。其次,还有必要通过司法解释和制定新的管制法形成系统化的公法机制,以提供能够与私法机制相配合的具体操作规则。

“立法是抑制残疾人就业歧视最基本、最有效的手段。”王治江说。据了解,目前世界很多国家都建立了反残疾人就业歧视法律制度,通过对残疾人就业歧视行为的否定性评价以及相应的禁止、惩罚、预防措施,以实现对残疾人平等就业权利的保护。由于各国在残疾人就业歧视上采取的基本方法与措施不同,反残疾人就业歧视法律制度形成了两种基本模式,即积极型反残疾人就业歧视法律制度和消极型反残疾人就业歧视法律制度。两种基本模式在理论基础、立法表现形式、具体措施、法律实施机关、所依赖的社会环境等方面都存在很大差异,但是两种模式的基本目标一致,在功能上互为补充,从不同角度为保障残疾人的平等就业权利发挥着作用。

文献链接:《基因正义论——以民法典编篡与基因歧视司法个案为背景》

王治江建议,完善我国反残疾人就业歧视立法,应当坚持平衡原则和实效原则,从以下两个方面入手:

[ 参考文献 ]

一是完善积极型反残疾人就业歧视法律制度。通过对按比例就业、就业优先、专产专营、优先生产经营、优先采购等具体制度进行立法评估,研究其制度设计上存在的不足与缺陷,分析其在实践运行中存在的困难与障碍,从而进一步完善相关制度,发挥其在促进残疾人就业上的积极作用。

本文选编自王康:《基因正义论——以民法典编篡与基因歧视司法个案为背景》,载《法学评论》2019年第6期。王康,上海政法学院教授,中国民商法律网授权学者。

二是加强消极型反残疾人就业歧视法律制度的整体设计,完善对残疾人就业歧视进行法律救济的相关规定。同时,要将残疾人就业歧视立法置于我国就业歧视整体制度设计中考量,既要体现残疾人就业歧视案件的特殊性,也要充分发挥司法资源效能,使残疾人遭受就业歧视后,可以方便、快捷地获得法律救济。归根结底,我国反残疾人就业歧视立法要尽快完成从积极型反残疾人就业歧视法律制度向混合型反残疾人就业歧视法律制度的全面转变。

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性别歧视

二孩放开对女性就业歧视或将加重

2012年以来,中华女子学院法学院教授刘明辉以兼职律师身份免费代理了3起性别歧视诉讼案:曹菊诉北京市海淀区新巨人培训学校性别歧视案、黄蓉诉杭州市西湖区东方烹饪职业技能培训学校性别歧视案和马户诉北京市邮政速递物流有限公司和北京手挽手劳务派遣有限责任公司性别歧视案,3位原告均遭遇招聘广告明示招聘条件为“男”的基于性别的排斥。

“尽管她们均得到法院的支持,但是获赔额较低,其中曹菊通过法院调解的方式获得3万元;黄蓉和马户仅得到法院判决2000元的精神损害抚慰金。”刘明辉说,这些判决结果既不足以抚慰受害人饱受伤害的心灵,也无法震慑现行和潜在的违法者。况且法院判决不支持原告关于赔礼道歉的诉求,认为并无法律依据。随着二孩政策全面放开,用人单位对女性的就业性别歧视或将加重。

为什么我国政府高度重视妇女权益,多部立法反复强调禁止就业歧视,包括禁止就业性别歧视,而现实中就业性别歧视的现象却屡禁不止呢?刘明辉说,主要原因是碎片化而不成体系的法律规范存在诸多缺失。

刘明辉建议,健全性别平等法律制度,出台一部公平就业法或者反就业歧视法,将性别平等作为其中的一章,从而改变碎片化状态并弥补缺失。在这部专门法未出台前,为解燃眉之急,建议人社部和国家工商总局联合发布《禁止招聘广告性别歧视规定》。其中增设性别歧视定义为首要任务,这也是联合国消除对妇女歧视委员会在审议中国提交的报告时多次提出的建议。

户籍歧视

消除户籍歧视解绑福利资源是关键

细心观察不难发现,就业中最初仅仅针对农民工的户籍歧视,现在范围反倒扩大。越来越多的城里人也开始遭遇户籍就业歧视,因为户籍而产生的就业歧视,通常以是否具有本地户口为界限,没有本地户口的外地人,即便不是进城务工的农民工,也会遭受就业歧视,“非本地户口不要”的招聘要求并不鲜见。甚至在一些特殊岗位和行业,有没有本地户口是唯一的门槛要求。

“之所以户籍会成为就业歧视的诱因,重要原因在于,在我国,户籍绑定了太多的社会福利。最重要的体现就是,户籍决定教育,教育又直接决定着就业。”北京外国语大学法学院闫冬博士说。

与西方发达国家相比,我国在就业歧视方面存在比较突出的身份歧视,主要是指户籍歧视,这是基于城乡二元社会结构产生的。

“就业促进法并没有明确提及户籍的问题,这也是为了适应我国逐步进行的户籍改革。而且法律中使用的是‘进城就业’的说法,强调的是对农民工的户籍保护。但实际上,户籍问题不仅仅影响农民工,还影响到除本地人以外的所有外地人。”如何才能消除就业中的户籍歧视,闫冬认为,关键取决于跟户口相关的社会资源是否解绑。比如社保、职业救济方面,是否能公平对待外地人和本地人,即一旦失业,是否外地人也能到当地的就业培训机构或者职业介绍机构,获得免费的培训或者帮助。

闫冬认为,随着人们生活水平的提高和社会交流面的拓宽,户籍对劳动者的影响面逐步扩大。但由于户籍就业歧视是基于户籍制度而存在的,如果户籍制度取消,那么这个问题就不会出现。

闫冬建议,在反就业歧视法中,对户籍的规定应考虑到上述因素。在闫冬看来,户籍制度应当渐进取消。户籍制度的取消和经济发展要同步,贸然取消户籍制度未必是件好事,最好的办法是把社会资源进行扩展,扩充到更多的地区,往外分配一些,让更多的人能享受到现在由于户籍才能带来的福利。

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