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澳门新葡亰赌995577建筑工程领域挂靠法律问题分析

一月 20th, 2020  |  澳门新葡亰赌995577

作者:李福来

挂靠是中国特色社会主义经济的产物,在建筑、旅游、车辆运输、建筑工程等领域相当普遍,我国立法对挂靠采取严厉禁止的态度,然而挂靠现象至今仍是屡禁不绝,甚至成为了某些行业内的潜规则。本文以建筑工程领域为视角,分析该领域挂靠相关法律问题处理思路。

一、挂靠概述

挂靠的概念

挂靠是指挂靠方为获取经济利益,在某些特殊领域或特定行业挂靠具有特殊资质的企业,以获得某种便利条件,对外以被挂靠方的名义对外开展经营活动,并按约定向被挂靠方支付挂靠费的行为。

挂靠具有以下特征:第一,主体为特定的供需双方,即一方为存在挂靠需求的挂靠方,另一方为具备挂靠条件的被挂靠方,主要是具备特定资质或实力较强的企业,双方因这种特殊的供需条件而建立挂靠关系。第二,挂靠关系由挂靠双方通过签订挂靠协议加以确定,挂靠方与被挂靠方通常会在挂靠协议中约定被挂靠方授权挂靠方使用被挂靠方的名称、资质、账号等优势条件从事生产经营活动。第三,挂靠方向被挂靠方支付一定金额的挂靠费,有的人将挂靠费称为管理费。第四,挂靠方对外借用被挂靠方的名义从事经营活动。

挂靠的性质

挂靠是挂靠方与被挂靠方通过协议安排而建立的法律关系,对于这类法律关系属于何种性质存在不同的主张,主要有代理关系说、租赁关系说、承包关系说、联营关系说等。

代理关系说主张,挂靠方以被挂靠方的名义与第三人开展民事活动,可以参照《合同法》关于委托合同的规定来处理挂靠关系。租赁关系说认为挂靠方临时借用被挂靠方的资质等相关材料具有租赁性质。承包关系说认为挂靠方与被挂靠方之间签订承包协议,被挂靠方将特定事项的经营管理发包给挂靠方,挂靠方以承包方的名义对外从事经营活动,二者之间系承包法律关系。联营关系说主张挂靠是挂靠方出资金,被挂靠方提供相应的资质,双方进行联营合作,挂靠方向被挂靠方支付挂靠费的方式。

笔者认为挂靠与代理、租赁、承包、联合经营具有相似性,但不同于以上四种法律关系,不能适用这四种法律关系的规定来处理挂靠关系,挂靠关系虽然没有明确法律规定,但鉴于实践中挂靠关系的普遍性,应当将挂靠作为一种特殊的法律关系进行处理,它属于一种无名合同,应根据《民法总则》《合同法》及其他特别法关于关于债与合同的规定及挂靠的特殊规定进行处理。实践中,有的挂靠行为会直接签订代理、租赁、承包或联合经营协议,形式上看属于代理关系、租赁关系、承包关系或联合经营关系,实际上规避了法律法规对挂靠行为的监管,这种情况下司法和行政机构在进行裁判或监管的过程中不应局限于合同名称,应当根据合同具体履行情况来认定是否属于挂靠法律关系,并做相应的处理。

二、挂靠法律关系处理

建筑工程领域挂靠现象普遍存在,因挂靠行为而形成的不仅只有挂靠经营关系,还有对内、对外两层法律关系,对内主要是指挂靠方与其雇佣人员之间的法律关系,对外主要是指挂靠方与业主之间及因挂靠行为而与其他第三方之间建立的法律关系。

挂靠方与被挂靠方之间的挂靠经营合同关系

挂靠经营合同纠纷是民事案件的一级子案由,是指挂靠方与被挂靠方因挂靠经营合同而产生的纠纷,主要包括以下两种纠纷类型:一种是工程款纠纷,另外一种是追偿权纠纷。

司法实践中,确定挂靠经营合同法律效力问题是审理此类案件的关键。《建筑法》第二十六条规定严禁资质挂靠行为,挂靠行为违反了该规定,虽该规定并未明确规定挂靠经营合同属无效合同,但因建筑产品系涉及公共安全的特殊产品,如认定挂靠经营合同有效将无法有效控制挂靠行为、保证建筑产品质量,进而会损害国家和社会公共利益,因此《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条明确采纳了《建筑法》第二十六条应属于效力性强制性规定的观点,故挂靠经营合同违法了法律效力性强制性规定,应认定为无效合同。挂靠经营合同无效,挂靠方与被挂靠方之间的挂靠经营合同纠纷应按《民法总则》《合同法》及其他相关法律规定进行处理。

挂靠方及被挂靠方与发包方之间的施工合同关系

挂靠方与被挂靠方签订挂靠经营合同的主要目的就是以被挂靠方的名义对外开展经营活动,在建筑工程领域主要体现为与业主单位签订《建设工程施工合同》,取得工程施工权利,以获取施工利益。实务中,挂靠方及被挂靠方与发包方之间发生的纠纷主要涉及工程款和工程质量问题。

由于挂靠关系中,挂靠方一般都是以被挂靠方的名义对外开展生产经营活动,由被挂靠方与发包方签订《建设工程施工合同》,依据合同相对性原则,若因工程款或工程质量问题发生纠纷,一般应由被挂靠方和发包方通过协商或诉讼的方式解决。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定,没有资质的企业或自然人借用有资质企业的名义与发包方签订的《建设工程施工合同》系无效协议,被挂靠方与发包方在解决争议的过程中不能以无效的协议作为依据,但由于发包方在签订《建设工程施工合同》时一般都会利用自己的优势地位尽量压榨承包人的利润空间,所以《建设工程施工合同》约定的工程款一般都会比根据市场价要低,此时若依据工程造价鉴定对被挂靠方与发包方进行工程款结算,被挂靠方依据无效的合同甚至比有效的合同收益都多,这与禁止通过违法行为获益的立法初衷是相悖的。故此,虽然《建设工程施工合同》无效,但在实务中一般都会参照该无效协议中约定的工程款来进行结算。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条,若工程质量出现问题,因挂靠方与被挂靠方之间的挂靠行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定,发包方可将挂靠方与被挂靠方作为共同被告,要求二者对工程质量事宜承担连带责任。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定,若挂靠方实际实施了施工行为,被挂靠方拒不向其支付工程款的,挂靠方可以起诉被挂靠方要求支付,若被挂靠方以发包方未向其付款为由拒不支付的,可以追加发包方为共同被告,发包方在欠付的工程款范围内向挂靠方承担责任。有人认为该条规定突破了合同的相对性,笔者认为,被挂靠方与发包方签订的《建设工程施工合同》违反了法律和行政法规的强制性规定,为无效协议,无效协议自始无效,即双方始终未建立合同法律关系,合同相对性是建立在合同有效的前提之下的,挂靠方直接向发包方主张权利依据的是债的一般原理,与合同相对性原则并行不悖。

挂靠方及被挂靠方与其他第三方之间债的关系

挂靠方及被挂靠方与其他第三方之间关系主要是指挂靠方以被挂靠方的名义在开展挂靠活动过程中因采购建筑材料或因侵权行为等事由而与挂靠关系之外的其他第三方建立的买卖合同关系或侵权责任关系。挂靠方及被挂靠方与其他第三方之间形成的债的关系不因挂靠经营合同无效而无效。

对于挂靠方以自身名义签订的买卖合同或自身行为侵权发生纠纷的,因权利义务关系明确,相对比较简单,卖方可以直接向挂靠方主张权利。而对于挂靠方以被挂靠方的名义对外从事民事活动而产生的民事责任承担问题,若相对方在不知道挂靠关系存在的情况下,而与被挂靠方建立民事法律关系的,此种情况与《合同法》第四十九条规定的表见代理相类似,因挂靠方行为所产生的民事责任均由被挂靠方承担,被挂靠方承担后,可以挂靠方无代理权为由向挂靠方追偿。若相对方明知或应当知道挂靠关系存在,仍与被挂靠方建立民事法律关系,说明相对方明知法律关系履行主体或侵权行为人实际上是挂靠方,相对方应当根据实际履行原则和权利义务相一致的原则,要求挂靠方承担责任,只有在挂靠方以其个人财产不足以清偿责任时,被挂靠方在其责任范围内承担相应的补充责任。

三、挂靠现象解决思路探索

挂靠虽然为我国法律法规明令禁止,但至今仍是屡禁不绝,笔者认为可以创新管理模式,不再严格适用资质管理机制,将资质作为市场评价的指标之一,同时还要结合相关方的资金实力、信用等级、专业技术人员配备情况、安全施工情况等因素综合评定来确定施工主体。

完善相关法律法规的规定

挂靠现象早有端倪,各地方也出台相关的法规进行了限制和规制,但是建筑行业利益关系错综复杂导致挂靠之风一直没有得到有效的禁止。资质管理制度标准限制了企业的经营范围,将很多资信好、实力强的企业关在了门外,给招投标机制设置了障碍,造成了市场的不公平和不公正。资质管理制度的严进宽出导致已经取得资质的企业缺乏压力,不重视提高企业的水平和实力,而一部分有能力、有技术、有人才的企业却难登门槛,市场并不能充分发挥其优胜劣汰的作用。笔者认为应当在立法上将资质准入制度变更为资质参考制度,由需求主体根据市场的需要对参与建筑工程招投标的企业进行评估,资质高低仅作为评估的参考值之一,最终由市场需求方根据自身需要选择施工主体。

建立建筑行业信用体系,强化行业自律和政府监管

诚信是立业之本,企业的发展,一方面有市场大环境的影响,更多的是靠其自身的管理和自律。我国正在全面推进诚信中国建设,对于关系到社会公共利益和公共安全的建筑领域,更应当做到诚信先行,将一些在招投标环节弄虚作假,施工过程中拖欠工程款和农民工资的企业列入不良建筑企业名单,加大其失信成本。建筑行业应发挥行业协会的积极作用,加强行业自律,监督行业内的企业严格履行国家相关法律法规的规定,积极承担社会责任,为人民建设放心的建筑。政府应当发挥好监管作用,无需把手伸的太长去干涉企业的自主经营行为,但对于那些违法的企业应当加大惩处力度,增加其违法成本。

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